臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,989,20160608,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第989號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 高正義
選任辯護人 潘東翰律師（法扶）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第559號，中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第2159號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告高正義基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）作為聯絡工具，於民國104年3月9日上午3時34分19秒起至3時57分48秒止，與林育聖持有之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥交易價量新臺幣（下同）400元之甲基安非他命，並約在基隆市○○區○○街00○00號之OK便利商店（「水世界」社區樓下）見面，嗣被告到達上址，發現身上甲基安非他命之數量不足400元，無法與林育聖完成交易而販賣未遂。

因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告之供述、證人林育聖於警詢、偵訊及原審之證述、如附表編號1、2、3所示之通訊監察譯文為主要論據。

訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當時林育聖打電話給我，我原本是要到他家吸食，但因林育聖姐姐在家，他說不方便上去；

我從一開始就沒有承諾他，我是說給你一點點，那原本是我自己要用的，他說他有400元，我既沒有答應，也沒有承諾他；

當時我有毒品，但不知道實際數量；

我當天有去林育聖家樓下跟他見面，我跟他見面以後，我把毒品拿出來，跟他說抱歉，毒品只剩這樣，我自己要用，無法請你等語。

四、經查：㈠被告於104年3月9日凌晨3時34分許，以門號0000000000號行動電話，與林育聖持有之門號0000000000號行動電話聯繫（通話內容詳如附表編號1、2、3所示），雙方稍晚於基隆市○○區○○街00○00號之OK便利商店（「水世界」社區樓下）見面等情，業據被告自承在卷（見偵卷第6頁背面、91至92頁），核與證人林育聖於警詢、偵訊及原審之證述相符（見偵卷第27至33、77至79頁，原審卷第56至59頁），並有如附表編號1、2、3所示之通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第10頁），此部分之事實堪以認定。

㈡衡諸甲基安非他命係第二級毒品，販賣事涉重罪，為治安機關所嚴查，此為眾所週知交易均於隱密下進行，實務之通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、或「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，是以觀諸前開被告與證人林育聖間之通訊監察譯文，該段通話內容雙方雖未明示毒品相關辭彙，然被告既自承係與證人林育聖討論關於是否交付毒品事宜，僅否認有販賣毒品之約定而已，復參諸證人林育聖於警詢時證稱：伊知道被告有施用甲基安非他命，所以想向被告買，但伊身上只有400元，結果被告身上只有一點點甲基安非他命，是被告要留給自己用的，所以伊就沒有買等語（見偵卷第30至31頁），亦與被告前開供述相合，縱證人林育聖於偵訊、原審時翻異前詞均否認有與被告談及毒品事宜，而證稱：該段對話係與被告談論車禍賠償事宜云云（見偵卷第78頁，原審卷第56至59頁），然自2人所述「我去跟你拿」、「給你一點點、我自己要用的」等客觀語意觀察，難認與何車禍賠償有所關聯，是以該段對話應係被告與證人林育聖溝通交付毒品相關事宜，固堪認定。

㈢惟按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。

所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言。

毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；

亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就毒品標的物數量、價金、交易地點等買賣重要要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），始得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第4254號、98年度台上字第2248號、87年度台上字第2005號判決意旨參照）。

經查，證人林育聖於警詢時係證稱：「（高正義有無販賣或無償提供毒品予你？何種毒品？）沒有；

…通話內容是詢問他身上有沒有毒品安非他命，結果高正義問我身上有沒有錢，我就說我身上只有400元，結果他身上只有一點安非他命，是他自己要用的，所以我就沒有向他購買毒品；

（譯文中通話內容高正義稱給你一點點，我自己要用的，剩一點而已，代表何意？）高正義說他給我一點點安非他命，他自己就不夠用了；

…有見面，我們約在基隆市七堵區水世界下面的OK便利商店，因為電話中高正義說安非他命他只剩一點點，要留給自己使用不方便留給我，我們見面後就談論他兒子和我之間車禍的賠償事宜」等語（見偵卷第29至31頁），而其嗣後於偵訊、原審時又均否認於前開通話譯文中曾與被告談及毒品事宜（見偵卷第78頁，原審卷第56至59頁），可見證人林育聖於警詢、偵訊及原審時均從未證稱其於上揭時、地有與被告達成買賣毒品或轉讓毒品之合意。

又觀諸前開通聯內容，僅見證人林育聖提出購買甲基安非他命之要約，並表明身上僅有400元，被告乃覆以：「給你一點點，我自己要用的，剩一點而已，到再說」等語，實難認定被告已為承諾出售之意思。

再參以被告如附表編號1、2、3之3段通聯基地台位置不斷變換（見偵卷第10頁），顯示被告確係快速移動中，是被告辯稱其正在開車，無法確認身上甲基安非他命數量多寡，跟證人林育聖見面以後，把毒品拿出來查看，就跟證人林育聖說抱歉，毒品只剩這樣，自己要用一節，亦符常情，衡情販毒者若不知所欲販售之甲基安非他命數量為何，亦難與購毒者達成販賣之合意。

此外，縱認被告於上開通聯中之表示乃屬對證人林育聖另行提出無償轉讓甲基安非他命之要約，然觀諸證人林育聖上開證言及通聯內容，亦無從認定證人林育聖已為受讓之承諾，自亦難認被告與證人林育聖間就轉讓毒品之意思表示已達成一致。

從而，依前揭說明，尚無法認為被告已經著手於販賣或轉讓毒品構成要件之行為。

五、綜上所述，被告辯以本欲免費提供少量毒品予證人林育聖施用，惟因數量不足而作罷，與證人林育聖間未有何販賣甲基安非他命之約定一情，尚屬合理可信，公訴人所舉之證據，均不足以證明被告與證人林育聖間已達成販賣甲基安非他命之合意而已著手販賣第二級毒品之行為，揆諸前開法條、判例及判決意旨，自難引為被告不利之認定。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告無罪之諭知。

原審同上見解，依法諭知被告此部分無罪之判決，經核尚無違誤。

檢察官上訴意旨仍執陳詞認為被告應成立販賣未遂之罪名，而指摘原判決不當請求本院撤銷改判云云，自非可採。

綜上所述，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，均如前述，檢察官上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李政庭
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
附表：
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│編號│時間          │通話方向、對象及內容（人名後號碼為行動│
│    │              │電話門號）                            │
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│1（ │104 年3 月9 日│①通話方向及對象：                    │
│原判│凌晨3 時34分19│林育聖0000000000號→高正義0000000000號│
│決編│秒            │②內容：                              │
│號6 │              │高正義：喂。                          │
│）  │              │林育聖：你有空嗎？                    │
│    │              │高正義：有啊，我現在要回七堵了。      │
│    │              │林育聖：好，我等你電話。              │
│    │              │高正義：我打電話給你啦。              │
│    │              │林育聖：好。                          │
├──┼───────┼───────────────────┤
│2（ │104 年3 月9 日│①通話方向及對象：                    │
│原判│凌晨3 時50分49│高正義0000000000號→林育聖0000000000號│
│決編│秒            │②內容：                              │
│號7 │              │林育聖：喂。                          │
│）  │              │高正義：你在哪裡？                    │
│    │              │林育聖：我在藍鳥泡(譯音）。           │
│    │              │高正義：哪裡？                        │
│    │              │林育聖：素肉慶(譯音)這裡。            │
│    │              │高正義：你家方便上去嗎？不方便吧。    │
│    │              │林育聖：不。                          │
│    │              │高正義：那怎麼辦？                    │
│    │              │林育聖：我去跟你拿。                  │
│    │              │高正義：我只有一點點而已。            │
│    │              │林育聖：對呀，我有400 元。            │
│    │              │高正義：給你一點點，我自己要用的，剩一│
│    │              │        點而已，到再說，我到再打給你，│
│    │              │        你在水世界那邊？              │
│    │              │林育聖：對呀。                        │
│    │              │高正義：我到水世界再打電話給你。      │
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│3（ │104 年3 月9 日│①通話方向及對象：                    │
│原判│凌晨3 時57分48│高正義0000000000號→林育聖0000000000號│
│決編│秒            │②內容：                              │
│號8 │              │林育聖：喂。                          │
│）  │              │高正義：我在樓下，你下來。            │
│    │              │林育聖：好。                          │
└──┴───────┴───────────────────┘