臺灣高等法院刑事-TPHM,105,侵上易,2,20160630,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上易字第2號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 曾昱婷
選任辯護人 程昱菁律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度侵易字第1號，中華民國105年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第988號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知與其為女朋友關係之甲女（民國89年2月生，真實姓名年籍詳如卷內警製代號「0000000000」之年籍對照表），係正在就讀國中之14歲以上未滿16歲之人，兩人於民國103年12月15日晚上10時35分，投宿宜蘭縣宜蘭市○○路0段000號「夏威夷商務汽車旅館510號房」後，被告竟基於猥褻之犯意，於翌日凌晨0時餘許，在旅館床上，雙手擁抱甲女並親吻甲女之臉頰，繼而伸手欲隔衣觸摸甲女之胸部，旋為甲女出手撥開，始停止猥褻。

因認被告涉犯刑法第227條第4項之猥褻14歲以上未滿16歲女子罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。

基此，本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、證人甲女及甲女之母（真實姓名年籍詳如卷內警製代號「0000000000 甲」之年籍對照表，下稱「乙女」）於偵訊中之證述、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局104年1月23日警蘭偵字第0000000000號函、夏威夷商務汽車旅館函，及被告手機內存Facebook對話訊息翻拍照片等為其論據。

訊據被告固不否認知悉甲女為14歲以上未滿16歲之人，且確有於103年12月15日晚上10時35分許，與甲女一同投宿夏威夷商務汽車旅館510號房，投宿期間兩人同睡1張床鋪，期間有以雙手擁抱甲女、親吻甲女臉頰等事實，然堅決否認有何猥褻犯行，辯稱：伊與甲女係同性戀人關係；

103年12月15日當日，伊與甲女相約外出遊玩後，原要直接送甲女回家，但甲女怕媽媽責罵而不敢回家，伊家裡又不能讓甲女住，所以才帶甲女到汽車旅館；

伊是經過甲女同意才擁抱她、親吻她臉頰，此係情侶間自然互動的親暱舉止，但沒有再做其他撫摸胸部等動作等語（見原審卷第96頁、第91頁反面、第29頁，本院卷第25頁反面至第26頁）。

經查：㈠被告與甲女自103年5月間起，交往成為戀人關係，被告並知悉甲女為14歲以上未滿16歲之人；

又兩人於103年12月15日晚間10時多許，一同投宿於夏威夷商務汽車旅館510號房而同睡一張床，於翌日（即12月16日）凌晨0時許，被告未違反甲女之意願，在床上以雙手擁抱甲女身體並親吻甲女臉頰等情，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序時供承不諱【見104年度偵字第988號卷（下稱「偵字卷」）第8頁至第9頁，104年度他字第10號卷（下稱「他字卷」）第13之1頁至第15頁，原審卷第29頁、第30頁、第94頁，本院卷第26頁），核與證人甲女於偵訊、原審審理時證述大致相符（見偵字卷第14頁至第16頁，原審卷第78頁至第79頁反面），並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局104年1月23日警蘭偵字第0000000000號函暨檢附夏威夷商務汽車旅館住宿登記表、車輛詳細資料報表、被告手機內存Facebook對話訊息翻拍照片4張、甲女之代號與真實姓名對照表及戶籍資料查詢結果表各1份在卷可稽（見他字卷第11頁、第17頁至第18頁及卷附證物袋內資料），此部分事實首堪認定。

㈡雖被告否認有伸手欲觸摸甲女胸部之舉。

然證人甲女於偵訊中證稱：其與被告投宿夏威夷汽車旅館時，兩人各自洗澡後坐、躺在床上聊天，其當時穿著在西門町買的上衣，在床上被告有親臉頰、雙手擁抱其，也有伸手過來要隔著衣服摸其胸部，快要接近時，其就把被告的手推開，所以被告沒有摸到，之後被告也沒有繼續要摸，或摸其身體之其他部位，兩人各自躺在床上睡覺；

被告親其臉頰、與其擁抱，都是自然而然發生，沒有被強迫等語（見偵字卷第14頁至第16頁）；

繼之於原審審理時仍證述：其先前偵訊時所稱在夏威夷汽車旅館房間時，被告有伸手要過來隔著衣服摸其胸部，快接近時被其撥開等語，確有這樣的事情；

被告伸手過來的位置就在胸部那邊，但被告沒有摸到其胸部，其認為擁抱、親吻臉頰與伸手欲撫摸胸部等動作是連貫的等語甚詳（見原審卷第78頁至第79頁反面）。

則被告於汽車旅館房間內，除有親吻甲女臉頰、擁抱甲女等行為，甲女對於被告有伸手欲撫摸其胸部卻遭其撥開之事實，前後證述一致，參以甲女於原審證述之初，對於檢察官質以被告有無親吻、擁抱或撫摸其胸部等提問，或答稱「沒有」，或以「忘記了」、「不記得」等語含糊帶過（見原審卷第78頁反面、第79頁），經檢察官提示甲女在偵訊時所製作筆錄後，甲女方明確回答，顯見其於原審證述時，有刻意迴護被告之意，甲女就此部分自無設詞誣陷被告之動機及必要，應可採信。

是被告於上開汽車旅館房間床上，除伸手擁抱甲女、親吻甲女臉頰，並有伸手欲隔衣摸甲女胸部，然遭甲女以手撥開等事實，應堪認定，被告否認有欲撫摸甲女胸部云云，尚無可採。

㈢由上所述，被告於上開時、地固有擁抱甲女、親吻甲女臉頰、伸手欲撫摸甲女胸部等行為，惟檢察官起訴意旨認被告此舉係涉犯刑法第227條第4項猥褻14歲以上未滿16歲女子罪嫌，則被告所為是否符合刑法「猥褻」，自應先予探究說明如下：⒈所謂「猥褻」，係指姦淫（現行條文為「性交」）以外有關風化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動作，即不得謂係猥褻行為（最高法院27年上字第558號判例意旨），換言之，刑法上「猥褻」應係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵（包括性器官、性行為及性文化）有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第十六章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」（最高法院99年度台上字第3850號判決意旨亦同此旨）。

然刑法關於「猥褻」之定義，仍認性質上屬規範性之構成要件要素，但未有明確性立法解釋，每受時代演進與社會風俗民情之變遷，而異其內涵，具有浮動性之本質，為評價性之不確定法律概念，何種行為屬於猥褻，是否有害於社會多數人普遍認同之性觀念或性道德感情，應以當時社會一般人之健全常識（社會通念）、社會生活之倫理觀念為基準，就個案客觀行為事實據以判斷，並隨社會發展、風俗變異而與時俱進，是其評價標準，應依當時、當地之社會倫理規範及通念，就客觀行為事實決定之，自非依少數人及裁判者之主觀價值觀而定。

而我國社會風化之觀念，隨現今社會經濟發展及風俗變遷，顯異於早期社會保守之道德觀感，從早期嚴格禮教之制約，至現今漸趨開放社會環境、性觀念，且認知到人類的性傾向並非單純能夠透由個人理智予以改變，就戀人關係已跳脫傳統性別（非男即女）之觀點，以多元性別的視野重新定義，因此，情侶或配偶間基於兩情相悅、互為愛意表現而為親密肢體接觸，舉凡親吻、摟抱、牽（勾）手、撫摸等，是否有礙風化、侵害性的道德感情而達須以刑法制裁之程度，顯不能單單立於早期『授受不親』觀念予以評價，而應基於現今多元開放社會觀念之下，個案考量該肢體接觸行為，依社會通念，是否屬侵犯對方性自由之權利而引起對方性嫌惡之被害感，或是否令第三人因此感到羞恥及厭惡，若否，客觀上即非屬「色慾」之一種動作，自不應被評價為猥褻之行為。

⒉查被告於103年12月15日晚間，與甲女一同投宿夏威夷商務汽車旅館510號房時，在房間床上擁抱甲女、親吻甲女臉頰之行為，依證人甲女於偵訊、原審審理時證稱：其透過網路與被告認識後，與被告交往成為男女朋友，朋友間也都知道被告係其男友；

當晚兩人在汽車旅館房內聊天，被告親吻其臉頰、擁抱之行為，係自然而然發生，沒有被強迫，算是其願意的，也沒有讓其覺得噁心或不舒服等語（見偵字卷第14頁、第16頁，原審卷第79頁），足認被告當時確與甲女交往而為情侶關係，則被告出於情感表達，自然擁抱甲女身體、親吻證人甲女臉頰，核與屬兩情相悅，互為愛意表現之合意行為，甲女亦未因此感覺性嫌惡之被害感，要與以違反甲女意願，強為親吻、擁抱等親暱舉動，不能等同視之；

況依現下社會風氣日漸開放，熱戀情侶間擁抱、親吻等親密動作，並非罕見，業為普羅大眾所接受，被告上開擁抱、親吻甲女臉頰之舉，亦未與性器官有所聯結，尚不足以引起普通一般人羞恥或嫌惡感而侵害性的道德感情，客觀上非屬色慾之一種動作，實難認有礙於社會風化，核與刑法規範之猥褻行為並不該當。

⒊至公訴意旨認被告後續有伸手欲隔衣觸摸甲女胸部之舉動，係經甲女出手撥開始停止，且被告此舉與先前之擁抱、親吻係基於猥褻之一貫犯意所為等語。

惟被告先前擁抱、親吻甲女之舉，既係發乎情之所為，則後續一貫之情感表現，如欲撫摸甲女等，亦應為情之所動，客觀上非屬色慾之一種動作，亦難認被告係出於猥褻甲女之犯意而為。

況證人甲女於偵訊及原審皆證述：被告擁抱及親吻伊臉頰後，有伸手過來欲摸伊胸部，伊伸手推開，故未觸摸到，之後被告亦沒有繼續再摸，也未再摸伊身體其他部位；

被告沒有摸到伊胸部等語（見偵字卷第15頁至第16頁，原審卷第79頁反面），核與被告辯稱相符，足認被告實際上並未到觸摸到甲女胸部或其他身體隱私部位，且在經甲女撥開被告的手後即停止與甲女間親密接觸。

而猥褻係指行為人主觀上為了滿足其性慾，客觀上，依一般社會通念，足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼，業如前述，本件被告固有擁抱、親吻甲女、欲撫摸甲女胸部，然既未撫摸到甲女胸部或其他身體隱私部位，依一般社會通念，被告行為是否已足以誘起、滿足、發洩人之性慾，要非無疑。

甚且，公訴意旨指被告涉犯刑法第227條第4項對於14歲以上未滿16歲女子猥褻罪嫌，並無處罰未遂犯之規定，被告此部分亦與該法條規定之要件不合，基於罪刑法定原則，自不能以該罪相繩。

⒋檢察官雖以甲女有推開被告之手，足見甲女對被告的行為有羞恥感及厭惡感，且猥褻非以肢體碰觸私密部位為必要，在不合時宜的場所之親吻擁抱的行為，也該當猥褻的定義云云（見原審卷第94頁反面）。

惟證人甲女在被告伸手欲撫摸其胸部時，固有撥開被告的手，然甲女此舉之原因不一而足，或係出於害羞，或當下出於其他考量，斷無僅能解釋為感覺羞恥及厭惡一途，況證人甲女於原審審理時明確證述：被告當時的動作沒有讓其感到噁心或不舒服，跟一般家人或親近的人所為擁抱、親吻是一樣的等語（見原審卷第79頁正反面），難認證人甲女對被告之行為感到羞恥、厭惡感或被害感。

檢察官上開所為認定，稍嫌速斷。

再者，本案案發時，被告甫滿18歲，明知甲女年僅14歲餘，尚就讀國中，正值對性別關係充滿好奇之青春期，思慮未臻成熟，因甲女蹺課與被告一同出遊，至晚上不敢返家，竟與甲女一同至汽車旅館投宿，徹夜未歸，令甲女父母及家人擔憂，該等行為固不可取，惟證人甲女已證述本來要在被告家過夜，因怕爸媽報警，始與被告討論找一家旅館過夜等情（見偵字卷第15頁），並非被告蓄意選擇，且現今社會風氣開放，汽車旅館與一般商務旅館、飯店相同，皆有提供住宿之功能，亦非不合時宜之場所，當不能以被告與甲女至汽車旅館住宿即推認被告存有猥褻甲女之意欲，或進一步推認被告在汽車旅館房間床上對甲女所為擁抱、親吻行為即該當刑法上猥褻行為之定義，檢察官此部分所指，容有誤會。

㈣綜上所述，被告固於103年12月15日晚間，在與甲女一同投宿之夏威夷汽車旅館房間內，對甲女為親吻臉頰、擁抱甲女及欲撫摸甲女胸部而不遂之行為，然究伊行為之目的，無非係出於情侶間單純表達愛意，且甲女對之並無嫌惡或羞恥之感，要屬兩情相悅之合意行為，尚不足認定被告此等舉措，客觀上可誘起、滿足、發洩人之性慾，實難單憑彼等發生上開行為之地點，逕率以推論認定被告自始即有猥褻甲女之犯意。

是依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指之猥褻14歲以上未滿16歲女子犯行之程度。

此外，復查無其他積極證據足證被告涉有檢察官所指之上開犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條規定與判例意旨，依法應為被告無罪判決之諭知。

五、原審經詳查研求後，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告有公訴意旨所指猥褻14歲以上未滿16歲女子犯行，而為被告無罪之諭知，核無不合，可以維持。

檢察官上訴意旨略以：被告將年僅14歲之甲女帶往汽車旅館，兩人同睡1床，徹夜未歸，其親吻擁抱顯非單純社交禮儀可比，而我國猥褻犯行之定義，並不以肢體碰觸私密部位為必要，在不合時宜、場所，違反本人意願之親吻、擁抱，亦該當猥褻之定義，而本案在汽車旅館床上，甲女推開被告的手，足認其對被告行為有羞恥感與排斥感，符合刑法第227條對於猥褻之定義云云。

然：按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有公訴人所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

是檢察官提起上訴，仍執陳詞以被告有猥褻犯行而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有何實施猥褻之行為，漫指原判決不當，尚無可取。

從而，原審為被告無罪之判決，尚屬允當，可以維持，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日