臺灣高等法院刑事-TPHM,105,侵上訴,195,20190314,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第195號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃永隆


指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度侵訴字第86號，中華民國105 年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第11185號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丁○○透過章楊德輾轉認識代號0000000000及0000000000之女子（2人姓名年籍均詳卷，代號0000000000 之女子下稱乙1，代號0000000000之女子下稱甲1），明知該2人均係中度精神障礙者，且甫滿18歲，竟利用該2人患有精神障礙，不能、不知抗拒之情形，自民國101年8月20日起至102年3月2日止，在下列地點對該2人為性交及猥褻行為：㈠被告在臺北市○○○路0段00○0號臺北火車站地下室某廁所，對乙1為猥褻行為1 次，另在臺北客運車站某廁所，對乙1為猥褻行為1次，共2次。

㈡被告在臺北市文山區（木柵）某廟宇，對乙1為性交行為1次。

㈢被告在臺北市○○○路0段00○0號臺北火車站地下室某廁所，對甲1為性交行為1次，另在甲1位於基隆市之住處，對甲1為性交行為10次，共11次。

（起訴書犯罪事實欄原記載之犯罪事實如下：㈠被告在臺北市○○○路0段00○0號臺北火車站地下室某廁所、臺北客運車站等地，對乙1為猥褻行為各1 次。

㈡被告在臺北市文山區（木柵）某廟宇或中正紀念堂某角落，對乙1為性交行為1 次。

㈢被告在臺北市○○○路0段00○0號臺北火車站地下室某廁所、臺北客運車站、中正紀念堂、甲1位於基隆市之住處等地，對甲1為性交行為約10餘次。

惟上開犯罪事實未臻明確，經公訴檢察官於103年12月9日審理期日當庭確認犯罪事實如前揭公訴意旨所載。

）因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交及同條第2項之乘機猥褻等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；

而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。

復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院52年台上字第1300號判例、95年台上字第6017號判決意旨參照）。

再按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文，係指被害人因精神、身體障礙、心智缺陷，或因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，於受性交時無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。

而依該條規定之立法理由，有關被害人狀態之認定，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應（最高法院96年度台上字第4376號、94年度台上字第7213號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯乘機性交及乘機猥褻等罪嫌，無非以被告之供述、告訴人甲1及乙1之指訴、甲1及乙1之身心障礙手冊等證據為其論據。

四、訊據被告固坦承在臺北火車站廁所與甲1及乙1發生性行為各1次、在甲1位於基隆市之住處與甲1發生性行為1 次、其知悉甲1及乙1為智能障礙者等事實，惟堅決否認有何乘機性交及乘機猥褻等犯行，辯稱：其並未在臺北火車站或臺北客運車站廁所猥褻乙1，亦未在木柵廟宇與乙1發生性行為，其在甲1住處與甲1發生性行為1次是經過甲1同意，其有給甲1新臺幣（下同）600元，其在臺北火車站廁所與乙1發生性行為1次是乙1自願的，其有給乙1錢，其在臺北火車站廁所與甲1發生性行為1次也有給甲1錢等語。

經查：㈠被告於101年8月19日出監後至102年1月31日入監前之期間，在臺北火車站廁所與乙1發生猥褻行為1 次，另在臺北火車站廁所與甲1發生性行為1 次，並在甲1位於基隆市之住處與甲1發生性行為1 次等情，業據被告於審理中坦承（見原審卷一第48頁、第87頁至背面、第112 頁至背面，本院卷第112、117頁），核與告訴人甲1及乙1於本院審理中之指訴情節相符（見原審卷一第77、78、116 頁），上開事實應堪認定。

至被告雖於審理中曾供述其在臺北火車站廁所與乙1發生性行為1 次云云，然對照乙1之指訴僅有被告在臺北火車站廁所對其為猥褻行為之事實，揆諸罪證有疑、利於被告之原則，應以乙1所述被告在臺北火車站廁所對其為猥褻行為一節可採。

又甲1經鑑定為輕度至中度智能障礙，乙1經鑑定為輕度智能不足之智能障礙，2 人並領有中華民國身心障礙手冊等節，有基隆市政府104年8月27日基府社長參字第1040051154號函、104 年12月29日基府社長參字第1040077928號函檢附甲1、乙1身心障礙鑑定表影本及甲1、乙1中華民國身心障礙手冊附卷可考（見原審卷二第123至146頁、第169至171頁背面，臺灣臺北地方檢察署102年度他字第2667號，下稱102他2667，不公開原卷第9 頁暨證物袋），且被告知悉甲1、乙1為智能障礙者一情，復經被告於審理中供述綦詳（見原審卷一第48頁），足徵被告知悉甲1、乙1為智能障礙之人甚明。

是應審究者，係被告有無在臺北客運車站廁所對乙1為猥褻行為1 次、在木柵廟宇對乙1為性交行為1次、在甲1住處對甲1為性交行為9次，及被告與甲1、乙1發生猥褻及性交行為是否係利用其等心智缺陷、不能或不知抗拒而為之。

㈡被告有無在臺北客運車站廁所對乙1為猥褻行為1次：公訴意旨雖以被告於警詢中供承其在臺北客運車站廁所與乙1發生性行為，惟因乙1不配合，被告就停止性行為等語（見臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第11185號卷，下稱102偵11185卷，第12頁），而認被告在臺北客運車站廁所對乙1為猥褻行為1 次云云，惟乙1於審理中證述：被告要摸其胸部和下體，但還沒摸到，其說不要，後來就沒發生什麼事等語（見原審卷一第82頁），核與前開公訴意旨所指摘之犯罪事實不符，自無從為被告不利之認定，是此部分並無積極證據證明公訴意旨所指被告在臺北客運車站廁所內對乙1為猥褻行為1 次之事實。

㈢被告有無在木柵廟宇對乙1為性交行為1次：公訴意旨雖以乙1於警詢及偵查中指稱被告在木柵廟宇與乙1發生性行為等語（見102 偵11185卷第34頁背面、第100頁），而認被告在木柵廟宇對乙1為性交行為1 次云云，然乙1於審理中先證稱：其並未與被告在木柵廟宇發生何事云云，已與其於前開警詢及偵查中證述之情節有異，復經檢察官當庭提示乙1於偵查中之證述內容，乙1始改稱：確有此事，剛才其說沒有是因為忘記了云云，再經檢察官問以乙1之前所指之「性行為」是指何事，乙1乃稱：是摸胸部云云（見原審卷一第83頁背面），堪認乙1前後所述互有矛盾，已有瑕疵可指，是就被告有無在木柵廟宇對乙1為性交或猥褻行為一節，尚有疑問，參以此部分除乙1指訴外，並無其他證據可資補強，自無從以乙1之單一指訴逕為被告不利之認定，從而尚無法認定被告確在木柵廟宇對乙1為性交行為1次之事實。

㈣被告有無在甲1住處對甲1為性交行為9次：甲1固於偵查及審理中陳稱其與被告在其住處發生性行為10多次云云（見102 偵11185卷第65頁、原審卷一第116頁），然除經被告否認外，被告僅坦承在甲1住處與甲1發生性行為1 次之事實，則此部分除甲1指訴外，並無其他證據可資補強，自無從以甲1之單一指訴逕為不利於被告之認定。

是觀諸卷內證據，僅得認定被告在甲1住處對甲1為性交行為1 次之事實，已如前述，尚無法認定被告在甲1住處對甲1另為性交行為9 次之事實。

㈤被告與甲1、乙1發生猥褻及性交行為是否係利用其等心智缺陷、不能或不知抗拒而為之：⒈被告雖知甲1、乙1為智能障礙之人，並與乙1在臺北火車站廁所發生猥褻行為1次、與甲1在臺北火車站廁所及甲1住處各發生性交行為1次，已如前述，惟尚難憑此逕認被告有乘機性交、猥褻之行為，而仍應以甲1、乙1之身心客觀狀況加以審認。

觀諸甲1、乙1於警詢、偵查及審理中，就提問者所詢諸如年籍資料、有無身心障礙手冊、案發地點及對象等問題，均能理解問題意旨為正常且細節性之回答，就對己不利之部分亦能予以否認，其等固於提問者就同一事實為不同角度或就其事理之因果關係為深入詢問時，答覆有前後矛盾或無法合理說明之狀況，惟若僅以一般日常生活對答之程度觀之，尚難辨認究屬智能障礙抑或僅係反應較為遲鈍而已。

再參酌甲1於警詢、偵查及審理中提及性交、猥褻時，係以「把他尿尿的地方放到我尿尿的地方」、「摸胸部、舔屁股」、「發生性關係」、「發生性行為」稱之，並表示被告對其做性行為前有問過其要不要做，其有說隨便等語（見102偵11185不公開原卷第5至6頁、第65頁，同案號原卷第122頁，原審卷一第116頁）；

而乙1於警詢、偵查及審理中提及性交、猥褻時，可以「摸胸部、舔下體」、「性行為」、「親胸部」稱之，並可區別性交及猥褻之不同，亦可明確敘述被告性器官之特徵，且表示其有拒絕被告，把被告推開，其理解性器官的意義，老師也有教導要保護自己等語（見102他2667不公開原卷第17頁，102偵11185不公開原卷第153頁，原審卷一第77至85頁）。

⒉又證人陳婉申即甲1之社工員於審理中證稱：要用甲1聽的懂的涵義去講性交，如男生尿尿的地方放入女生尿尿的地方，甲1有能力拒絕性行為，如果甲1不想，她應該會生氣，通常情形就沒有辦法發生性行為等語（見原審卷一第113 頁背面至第114 頁）。

證人丙○○即乙1之社工員則於審理中證述：乙1可以理解一般對話，也可以辨別男女性生殖器，乙1懂男性生殖器插入女性生殖器屬於性交，但要多做一下解釋，如男生的陰莖插入女生尿尿的地方，乙1有拒絕性交的能力，不喜歡的事情會拒絕，乙1可以理解性交和猥褻的差別，但要用更白話一點的方式描述，如摸胸部、下面尿尿的地方、親嘴巴、胸部、下體等語（見原審卷一第135頁至背面）。

⒊經林口長庚醫院對甲1進行精神鑑定，結果為：甲1具有中度智能障礙，此障礙影響其認知、溝通和學業技能，亦影響其社交技能，然對於「性」議題之了解程度，可知道有部分與性相關表淺、具體之意思，但缺乏更為抽象或具複雜度之理解，如：知道若他人在未經同意下欲對其做「色色的事情」，可叫救命、打119 、跑到人多的地方，但更進一步詢問該如何事先預防這樣的事情發生、為何他人不能這麼做時，皆以「不知道」回應等情，有林口長庚紀念醫院107 年12月13日長庚院林字第1071202154號函暨檢附甲1精神鑑定報告書（見本院卷第352至356頁）附卷可參。

另經亞東紀念醫院對乙1進行精神鑑定，其結果為：乙1認知方面對社會情境中的判斷力與知覺推理能力不佳，符合其輕度智能不足表現，但對細節之陳述均前後相仿，根據鑑定所見，綜合過去偵訊筆錄與出庭陳述對其行為之描述，推估乙1認知、衝動控制方面即便受智能不足所影響，然乙1並非難以完全理解未成年之性行為後果為何，推估輕度智能不足並未全然影響其對表達行為合意（接受或拒絕）與否之能力，乙1尚可了解性交、猥褻之意義且指認正確，並有同意及拒絕性交、猥褻行為之能力等情，有亞東紀念醫院104年12月16日亞精神字第1041216002甲號函暨檢附乙1精神鑑定報告書、同院於105年12月5日出具之對乙1精神鑑定報告書補充說明（見原審卷二第163至166頁、本院卷第212至214頁）在卷可稽。

⒋綜上⒉、⒊所示，核與甲1、乙1於審理時表現之結果相符，堪認甲1、乙1客觀上所具智能障礙情況，尚非達於完全無法辨別事理、無法表達意願之心智缺陷程度。

且甲1、乙1均理解男女性器官之外觀及位置，知悉性交及猥褻行為之動作及涵義，並有同意及拒絕性交及猥褻行為之能力，則縱甲1、乙1係智能障礙之人，亦難認被告有利用其等心智缺陷、不能或不知抗拒而為性交及猥褻行為。

⒌至林口長庚紀念醫院對甲1之精神鑑定報告雖亦提及：甲1因本身環境適應力較不足和對於強勢對象的情結，若他人予以威嚇或利誘，甲1確實可能會有意欲順從而無法抗拒之傾向等語；

另亞東紀念醫院對乙1精神鑑定報告復載有：乙1受限於面對社會情境中之判斷力，其單獨一人時，不足以完全抗拒外人之口語威脅等複雜社會情境處置，而遭他人對其為性交猥褻行為等語。

然考量即便係一般合理客觀之人，在單獨一人或面對他人威脅利誘之時，亦有順從而無法抗拒之傾向，從而本案鑑定之重點即非在甲1及乙1面對他人之威脅、利誘時，有無抵抗或屈就他人之配合為性交或猥褻行為之能力，而係在於其等有無理解性交及猥褻之實質行為內涵，並能認知他人在其等不同意為性交、猥褻行為之情況下可以做出拒絕之意思表示，是依前開⒊所示之鑑定內容所示，甲1及乙1就此部分，尚難認有因心智缺陷、不能或不知抗拒他人對其性交及猥褻行為之程度。

佐以甲1於警詢中陳稱：被告說性侵害有錢賺等語（見102偵11185不公開原卷第6 頁）；

乙1則於警詢、偵查及審理中陳述：甲1帶其去性交易，甲1說每次會給其500元等語（見102年度他字第2667號不公開原卷第18頁、102偵11185不公開原卷第153 頁）；

被告亦於偵查及審理中供述：其與甲1發生性行為有給甲1錢，其在甲1住處與甲1發生性行為有給600 元，其與乙1發生性行為有給乙1錢等語（見102偵11185原卷第82頁、原審卷一第48、87、88頁、112 頁背面），是本件尚無法排除甲1、乙1因受到被告金錢誘惑而同意與之進行性交、猥褻行為之可能，自不能逕認甲1、乙1與被告為性交、猥褻行為係因不能或不知抗拒而為之。

⒍另前開乙1之精神鑑定報告以被告、甲1、乙1於警詢及偵查中陳述甲1有毆打乙1一節為推論基礎，同時認為不能排除乙1於性交或猥褻後數次，可能受外人之口語威脅而限制行動，無法完全依照乙1之意思表示，推估有數次被告利用乙1身心障礙、不能完全抗拒而為之等語。

然觀諸被告於警詢中供述：其與乙1在臺北客運車站廁所發生性行為時，因乙1不配合，甲1就打乙1耳光云云（見102偵11185不公開原卷第12頁），甲1則於警詢中陳述：其在其住處用拖把棍子打乙1云云（見102偵11185不公開原卷第6頁背面），乙1復於偵查中陳稱：其在臺北火車站廁所及臺北客運車站廁所遭到甲1打耳光云云（見102偵11185原卷第102頁），是被告與甲1、乙1陳述關於甲1毆打乙1之地點及方式並不一致，其等所述甲1毆打乙1一節是否屬實，尚有疑義，而應參酌其他證據以資判斷，惟本件並無其他積極證據證明乙1係遭到被告或甲1為強暴、脅迫或其他違反乙1意願之方式，而與被告為性交、猥褻行為，是前開此部分知鑑定意見亦不足採為不利於被告之認定，附此敘明。

五、綜上所述，本件尚乏積極證據證明被告在臺北客運車站廁所內對乙1為猥褻行為1次、在木柵廟宇對乙1為性交行為1次、在甲1住處對甲1為性交行為9 次等事實。

且縱認被告有在臺北火車站廁所與乙1為猥褻行為1 次、在臺北火車站廁所對甲1為性交行為1次、在甲1住處對甲1為性交行為1次之事實，然尚不足以證明甲1、乙1係因心智缺陷而不能或不知抗拒被告對其等所為之性交、猥褻行為，無從使本院形成有罪確信。

本案既不能證明被告犯罪，揆諸上揭規定及說明，應認為被告此部分之犯罪尚屬不能證明。

自應諭知被告無罪之判決。

六、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法，核無不合。

檢察官上訴意旨仍以被告、甲1、乙1於警詢、偵訊及審理中，甚且係被告於鑑定時所為不利於己之供述為據，指摘原審判決。

惟查：甲1及乙1均有智能障礙情形，已如前述，而觀之被告之精神鑑定報告可認，被告雖未有智能障礙情形，但也難認達於常人水平，有臺北市立聯合醫院104年8月14日北市醫松字第10433217800 號函暨檢附被告之精神鑑定報告書（見原審卷二第116至18頁背面）在卷可佐，又彼等3人先後於警詢、偵訊、審理中各次陳述之內容並非一致，證據部分實質上又僅有被告之供述以及甲1、乙1之證述，是就被告分別對於甲1、乙1有無為性交、猥褻行為之認定，僅能以其等所陳交集無歧異之處為基礎，因而確認被告有於101年8月19日出監後至102年1月31日入監前之期間，在臺北火車站廁所與乙1發生猥褻行為1次，另在臺北火車站廁所與甲1發生性行為1次，並在甲1位於基隆市之住處與甲1發生性行為1 次之事實。

基此，再進一步論究甲1、乙1陳述之遭被告乘機為性交、猥褻行為之經過是否無瑕疵可指，且有其他補強證據以擔保陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，惟綜觀審理所見甲1、乙1之表現、自述與被告為性行為後取得金錢之情形，以及綜合鑑定意見之結果，均難認甲1、乙1有因心智缺陷而不能或不知抗拒他人對其性交及猥褻行為之情形，本院即無從產生對於被告超越合理懷疑有罪確信之心證，自不能單以上訴意旨指陳，遽為被告確實犯有本案乘機性交、猥褻罪行之認定。

原審並已說明其證據取捨論斷之心證理由，而證據取捨屬事實審法院權限，苟其採證不違反經驗法則、論理法則，自無不當可言，檢察官若認被告確有本案犯行，自應再予舉證證明之，本案既未再予提出任何證據證明，僅對於原審證據取捨持相異之評價，舉證尚有不足。

基此，檢察官執前事由提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠提起公訴，檢察官李建論提起上訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 許文章
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日