臺灣高等法院刑事-TPHM,105,侵上訴,267,20170518,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第267號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 于文達
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上 訴 人
即 被 告 0000000000A（真實姓名、年籍及住所均詳卷）選任辯護人 連睿鈞律師
林宜君律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院105年度侵訴字第14號，中華民國105年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第9827號、105年度偵字第3772號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年。

其他上訴駁回。

事 實

一、0000000000甲（真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙男）與0000000000（民國54年生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）為夫婦，乙○○與該夫婦則為朋友關係。

乙○○與其妻傅惠娟（已於104年10月21日死亡）、甲女、乙男於104年8月5日晚間，在新北市三重區卡拉OK等處聚餐、飲酒後，繼於翌日（即同年月6 日）凌晨，一同前往甲女與乙男當時位於新北市三芝區之居所（地址詳卷）飲酒，甲女因不勝酒力先至該址房間就寢，乙○○與傅惠娟、乙男繼續在客廳飲酒，嗣傅惠娟及乙男在客廳睡著，乙○○即於同日凌晨3時30 分許，進入甲女房間，見甲女在床上熟睡且房內無他人，有機可乘，竟基於對甲女性交之犯意，利用甲女酒後熟睡之際不知抗拒，徒手褪去甲女所著長褲及內褲，並脫下自己所著褲子後，將陰莖插入甲女陰道，而為性交行為。

嗣甲女因覺有異而清醒驚呼，乙男聞聲進入房間大聲喝斥，乙○○始停止性交行為，乙男遂報警處理。

二、乙○○為前開犯行後，亟欲與甲女和解，遂於104年8月間，委由友人黃庭訓向當時與甲女同住之乙男轉達和解意願，乙男先提議以新臺幣（下同）100 萬元之金額和解，經黃庭訓轉述乙○○表示無力支付100 萬元等情，復提議以60萬元和解，乙○○遂同意以該金額和解，並於104年9月7 日將和解書及現金60萬元交予黃庭訓，委託黃庭訓代為出面處理和解事宜，黃庭訓遂於同日以電話將乙○○已交付和解書及和解金一事告知乙男，乙男明知甲女於104年9月1 日與其爭吵並離家出走，且甲女未曾同意與乙○○和解，亦未授權其以甲女名義簽署和解書，竟意圖為自己不法之所有，並基於行使偽造私文書之犯意，於104年9月8 日上午，持甲女未攜離住處之印鑑章，前往黃庭訓位於新北市○○區○○街000巷0號之倉庫（起訴書誤載為「新北市○○區○○街000號之1黃庭訓住處」，應予更正），在內容為「甲方願意向乙方及丙方道歉，乙方及丙方也願意原諒甲方酒後之行為」、「甲方於簽訂本和解書之同時賠償乙方及丙方共計新台幣60萬元整（不另外立收據）」（甲方指乙○○，乙方指甲女，丙方指乙男）之和解書上「乙方」欄，接續盜蓋甲女印鑑章，偽造甲女之名義完成和解書1式3 份後，即將其中1份偽造之和解書交予黃庭訓轉交乙○○，而行使偽造私文書，以此詐術，致使黃庭訓依乙○○之授權，交付現金60萬元予乙男，足以生損害於甲女、乙○○。

乙男收取上開和解金後，當場自和解金取出現金2 萬元交予不知情之黃庭訓，作為黃庭訓居中協調之謝禮，黃庭訓則於當日中午，在新北市三重區某處檳榔攤，將上開和解書交予乙○○。

嗣乙○○因涉嫌對甲女為乘機性交犯行，於104年12月9日上午，在臺灣士林地方法院檢察署接受檢察官詢問時，當庭提出上開和解書，表明其已與甲女達成和解，並全數給付和解金等情，嗣該署檢察官於105年2月17日上午詢問甲女時，當庭提示該和解書予甲女閱覽，經甲女陳明未同意與乙○○和解，亦未授權乙男簽署和解書之情，檢察官因而查悉上情。

三、案經甲女訴由新北市政府警察局淡水分局報請，暨甲女訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由 甲、程序方面：本件被告乙○○所犯乘機性交罪部分，業經原審判決科刑，其雖不服提起上訴，惟已於105年12月20 日具狀撤回上訴，此有其名義之撤回上訴狀足憑（見本院卷第128 頁），惟檢察官仍就該部分提起上訴，亦有檢察官上訴書可考（見本院卷第42頁至第44頁），本院仍須審理原判決關於被告乙○○部分，合先敘明。

乙、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本件下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外陳述（含告訴人甲女、證人黃庭訓、共同被告乙○○、乙男分別於警詢、偵查時之陳述），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時並不爭執其等證據能力（見本院卷第158頁至第159頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

丙、實體方面：

壹、被告乙○○部分（即撤銷改判部分）：

一、上開事實欄一所示被告乙○○乘機性交之事實，迭據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見104 年度偵字第9827號卷一第89 頁，105年度審侵訴字第18號卷第43頁、105年度侵訴字第14號卷一第26頁至第27頁、第73頁、第116頁至第117頁，本院卷第157頁），核與證人甲女及乙男分別於警詢、偵查時所證述情節相符（見104年度偵字第9827 號卷一第12頁至第14頁、第15頁至第16頁、第76頁、第89頁）。

而甲女於104年8月6日凌晨5時40分許，前往馬偕紀念醫院驗傷結果，其會陰部有2處新擦傷（0.1公分×0.1公分、0.1公分×0.1 公分），且甲女當日所著內褲褲底內層斑跡、陰道深部，經以棉棒採樣後，檢出同一男性Y染色體DN甲-STR型別，與被告乙○○型別相符等情，此有馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局104年9月30日刑生字第0000000000號、105年2月15日刑生字第0000000000 號鑑定書附卷可稽（見104年度偵字第9827號卷一第48頁至第50 頁、第94頁至第96頁，104年度偵字第9827號卷二第1頁至第3頁）。

被告乙○○上開自白，核與事實相符，堪以採信。

此部分事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、本案之論罪：按刑法第225條第1項所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；

至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責。

本件被告乙○○於事實欄一所示時、地，乘被害人甲女酒後熟睡之機會，而對甲女為上開性交行為，係在甲女熟睡不知抗拒之情形下為之，揆諸前開說明，被告乙○○如事實欄一所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

三、原審關於被告乙○○部分，以其犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（參照最高法院45年台上字第1165號判例）。

本件被告乙○○固迭於偵查、原審及本院審理時坦承犯行，復於犯後委由黃庭訓與乙男洽談和解事宜，並全數給付和解書所載和解金予乙男，但甲女並未授權乙男簽署和解書，乙男復未將和解金交予甲女（詳如後述），自不能謂乙○○已賠償甲女之損害，而甲女於原審審理時，一再陳明乙○○所為，致乙男對其嫌棄，造成其與乙男近三十年之婚姻破裂，其不願原諒乙○○等情（見105年度侵訴字第14號卷一第29頁至第30 頁、第120頁至第121頁、第128 頁），是以乙○○上開犯行，已影響被害人一生至鉅，客觀上並不足以引起一般同情，而認為確可憫恕，難認有刑法第59條減輕其刑規定之適用，原審就此部分適用刑法第59條規定減輕其刑，於法不合。

至刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與同法第57條所定「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即前開判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（參照最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議）。

因此，檢察官上訴意旨以原審援用刑法第57條所規定犯罪動機、犯罪手段及犯後態度，適用第59條規定減刑為由，認原審適用法規錯誤，固非允當，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應予以撤銷改判，另為適法之諭知。

爰審酌被告乙○○利用甲女酒後熟睡之機會，為圖一己性慾之滿足，對甲女為性交犯行，造成甲女身體、心理上終生難以磨滅之恐懼與傷害，行為可訾，應予非難，惟念及乙○○犯後透過黃庭訓欲賠償甲女之損害，因遭乙男詐欺致最終未能賠償甲女，及其於偵審時坦承犯行之犯後態度，兼衡其高職畢業之智識程度，以資源回收維生之生活狀況（此等生活狀況、智識程度為乙○○所自陳，見本院卷第225 頁正面），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

貳、上訴人即被告0000000000甲 （下稱乙男）部分（即駁回上訴部分）：

一、訊據上訴人即被告乙男固不諱於事實欄二所示時間，透過黃庭訓居中協調，乙○○同意依其提議金額60萬元和解，嗣其持甲女之印鑑章，前往黃庭訓處，在和解書上蓋用甲女之印鑑章，並收受黃庭訓代乙○○交付之和解金60萬元，且其未將和解金交予甲女等情，惟矢口否認有何詐欺及行使偽造私文書犯行，辯稱：甲女同意與乙○○和解，並於104年8月28日將自行保管之印鑑章連同馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，交給伊作為和解之用，且甲女於104 年9月1日離家後，伊將甲女離家出走一事告知黃庭訓，因黃庭訓向伊表示僅須持甲女印章蓋用於和解書上，伊才在和解書蓋用甲女印章云云。

惟查：㈠乙○○為上開乘機性交犯行後，於事實欄二所示時間，透過黃庭訓居中協調，最後同意依被告乙男提議之金額60萬元和解，乙男並持甲女之印鑑章，前往黃庭訓位於新北市○○區○○街000巷0號之倉庫，在和解書蓋用甲女之印鑑章，並收受黃庭訓代乙○○交付之和解金60萬元等情，已據被告乙男供承在卷，並經證人乙○○、黃庭訓分別於偵查及原審審理時證述屬實（見104年度偵字第9827號卷一第100 頁至第101頁，105年度侵訴字第14號卷一第77頁至第78頁、第80 頁至第81頁、第85頁、第89頁、第91頁、第101頁、第104頁至第105頁），復有和解書附卷可稽【見104年度偵字第9827號卷二（置於卷一不公開資料袋內）第22頁】。

再觀諸卷附和解書，其內容載有「甲方願意向乙方及丙方道歉，乙方及丙方也願意原諒甲方酒後之行為」、「甲方於簽訂本和解書之同時賠償乙方及丙方共計新台幣60萬元整（不另外立收據）」（其中甲方指乙○○，乙方指甲女，丙方指乙男）等語，且該和解書上「乙方」欄亦經蓋用甲女之印文，惟乙男執前詞置辯。

茲本案爭點厥為甲女是否確有授權乙男簽署上開和解書？㈡乙○○因涉嫌對甲女為乘機性交犯行，於104年12月9日上午，在臺灣士林地方法院檢察署接受檢察官詢問時，當庭提出上開和解書，表明其已與甲女達成和解，並全數給付和解金等情，嗣該署檢察官於105年2月17日上午詢問甲女時，當庭提示該和解書予甲女閱覽，經甲女陳明未同意與乙○○和解，亦未授權乙男簽署和解書，並當庭提出偽造文書之告訴等節，此觀卷附104年12月9日、105年2月17日訊問筆錄暨所附和解書即明（見104年度偵字第9827號卷一第64頁至第68 頁、第75頁至第78頁）。

而證人甲女迭於偵查及原審審理時，均證述：伊於104年9月1 日離家出走前，並無任何人向伊提及乙○○透過黃庭訓來談和解之事，亦不知乙○○欲以多少錢對伊賠償，因伊堅持對乙○○提告，未向任何人表示希望乙○○以何種方式與伊和解；

乙男於104年9月1 日前，未向伊提過要和解之事，直至伊離家出走後，始接獲乙男以電話向伊表示要伊出面談和解，但伊向乙男表示不願意，之後即未接獲任何消息，伊未曾授權乙男與乙○○和解等語（見104年度偵字第9827號卷一第77頁至第78頁，105年度侵訴字第14號卷一第95頁至第96頁、第98頁），其始終證陳未授權乙男簽署上開和解書。

參諸乙○○於原審審理時亦證稱其於104年8月6日至同年9月8 日期間，未見過甲女，亦未親自與甲女洽談和解之事等情（見105年度侵訴字第14號卷一第101頁），且證人黃庭訓亦迭於偵查及原審審理時，證述其受乙○○委託後，係與乙男洽談和解事宜，因其擔心甲女受傷，故其未曾向甲女本人提及和解之事，甲女亦未向其表示授權被告乙男處理和解事宜等節（見104年度偵字第9827 號卷一第101頁，105年度侵訴字第14號卷一第78頁至第79頁、第81頁至第82頁），則證人甲女所證其於104年9月1 日離家出走前，並無任何人向其提及乙○○欲談和解之事乙節，已非無稽。

尤以證人黃庭訓迭於偵查及原審審理時，明確證稱：被告乙男於104年9月8 日簽署和解書後，翌日即以電話向伊稱若甲女詢問是否和解，要伊向甲女答稱不知道，請求伊勿向甲女提及和解之事等語（見104年度偵字第9827號卷一第101頁，105年度侵訴字第14號卷一第83 頁），倘乙男確經甲女授權簽署上開和解書，其何須唯恐甲女知悉其與乙○○和解之事，並特意於簽署後翌日要求黃庭訓勿讓甲女知悉此事？益證甲女所證其未授權乙男簽署上開和解書乙節，堪信為真。

㈢被告乙男雖辯稱：甲女於104年8月28日將自行保管之印鑑章連同馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，交給伊作為和解之用云云。

然甲女於原審審理時證述印鑑章先前係供買賣不動產所用，一直由乙男保管等情（見105 年度侵訴字第14號卷一第98頁至第99頁），且乙男亦於原審審理時坦認該枚甲女印鑑章確為過戶不動產所用印章乙節（見105 年度侵訴字第14號卷一第113 頁），而甲女始終證陳未授權乙男簽署上開和解書，況證人黃庭訓迭於偵查及原審審理時，明確證述乙男於簽署和解書後翌日，特意以電話要求勿讓甲女知悉其和解之事，益證甲女並未授權乙男簽署上開和解書，業經本院明白剖析如前，自不能以乙男持有甲女印鑑章乙節，認甲女授權乙男處理和解事宜。

基此，乙男上開所辯甲女交付印鑑章供和解之用乙節，顯不足採。

㈣被告乙男復辯稱：伊將甲女離家出走一事告知黃庭訓，因黃庭訓向伊表示僅須持甲女印章蓋用於和解書上，伊才在和解書蓋用甲女印章云云，並提出105年7月30日錄音檔案為證（見105年度侵訴字第14號卷一第169頁）。

茲查，證人黃庭訓證稱：乙○○於104年9月7 日將和解書及和解金60萬元交予伊，委由伊處理後續和解事宜時，因伊無相關經驗，即詢問乙○○要如何處理，乙○○稱要對方拿印章來蓋，伊遂於同日以電話向乙男表示乙○○已將和解書及和解金交予伊，乙男稱翌日會來辦理和解事宜，並向伊詢問要帶何物到場，伊提醒乙男要帶印章，當時乙男未提及甲女離家一事，伊亦未向乙男表示由乙男持甲女印章來蓋即可，乙男在尚未達成和解期間，時常打電話向伊抱怨有關乙○○之事，並曾向伊提及甲女遭乙男打一巴掌後離家之事，但當乙○○將和解書及和解金交予伊之後，乙男未再向伊提及甲女離家一事，乙男於104年9月8 日在和解書蓋用甲女印章時，伊不知當時甲女是否已返家等語（見104年度偵字第9827號卷一第101頁，105年度侵訴字第14號卷一第80頁、第82頁至第83頁、第87 頁至第88頁），已不能認黃庭訓因得悉甲女離家出走乙事，而要求乙男於和解書上盜蓋甲女之印鑑。

再者，經原審當庭勘驗乙男所提105年7月30日錄音檔案，勘驗結果為（其中被告0000000000甲即乙男）：「被告0000000000甲：法官說60萬元要還出來，那2萬元你要 再還回來。

證人黃庭訓 ：好啦好啦。

被告0000000000甲：我跟你講喔，當初我有跟你說我太太9 月1日就離家出走了，有跟你講嘛。

證人黃庭訓 ：有阿。

被告0000000000甲：9月8日才和解嘛，是不是這樣。

證人黃庭訓 ：對阿。

被告0000000000甲：你叫我印章拿一拿去給你蓋就好了阿 ，對不對？證人黃庭訓 ：沒有阿，什麼叫你拿印章來蓋，你要 和解就是要拿印章蓋阿，不然要怎樣 。

被告0000000000甲：對阿，你叫我拿印章去給你蓋。

證人黃庭訓 ：你和解就是要來用阿。

被告0000000000甲：對阿，我不是拿印章給你。

證人黃庭訓 ：你就是要蓋印章。

被告0000000000甲：對阿，印章你叫我拿給你蓋的阿，我 也跟你講我太太跑了，是不是？阿你 那2萬元要湊60萬元。

證人黃庭訓 ：2萬元我再還你。

被告0000000000甲：何時？證人黃庭訓 ：不然你明天來拿嘛。

被告0000000000甲：好阿。

證人黃庭訓 ：我現在身上沒有2萬元。

被告0000000000甲：阿8月11日還要出庭不是嗎。

證人黃庭訓 ：嘿阿。

被告0000000000甲：你會去阿？證人黃庭訓 ：會啦，阿你明天再來拿2萬元。

被告0000000000甲：好。」

（見本院105年度侵訴字第14號卷一第90頁至第91頁）依上開勘驗結果，乙男向黃庭訓稱「你叫我印章拿一拿去給你蓋就好了啊」等語後，黃庭訓已當面表示並無此事，並說明其僅提醒攜帶印章到場，以辦理和解事宜，此與黃庭訓前開證述內容互核相符。

再依上開對話內容，乙男雖向黃庭訓稱「印章你叫我拿給你的啊，我也跟你講我太太跑了，是不是」，但黃庭訓就此未為任何回應，而黃庭訓前開所證乙男在尚未達成和解前，與其電話聊天之際提及乙男打甲女巴掌後甲女離家一事，嗣其於104年9月7 日將乙○○交付和解書及和解金之事通知乙男，至乙男於104 年9月8日在和解書蓋用甲女印章期間，乙男未再提及甲女離家之事等情，亦與上開對話錄音內容所顯示乙男曾將甲女於9月1日離家出走一事告知黃庭訓之情，無何齟齬，尚難認乙男於和解書上盜蓋甲女之印鑑，係出諸黃庭訓之授意。

從而，乙男前開所辯黃庭訓因得悉甲女離家出走乙事，而要求乙男於和解書上蓋用甲女之印鑑乙節，亦不足採。

㈤至證人黃庭訓證稱其受託居中協調和解事宜後，至被告乙男於104年9月8日在和解書蓋印之前，僅與甲女見面2 次；

第1次係其甫受乙○○委託，在被告乙男經營販售羊肉之店內，當面向乙男說明乙○○有意和解，乙男提議以100 萬元和解，當時甲女亦在該店內；

第2 次係乙○○同意乙男提議之和解金額60萬元後某日，乙男至其住處敲桌怒罵，當時乙○○尚未交付和解書及和解金，乙男隨後轉往乙○○住處踢鐵門，經乙○○之鄰居報警後，警員將乙男帶至永福派出所，甲女接獲警方通知，前往派出所將乙男帶離後，乙男以電話要求其前往新北市三重區力行路與車路頭街路口，其抵達該路口時，甲女亦在現場，當時乙男一直發牢騷等情（見 105年度侵訴字第14號卷一第78頁至第79頁、第81頁），依黃庭訓所述，其受託居中協調和解事宜後，曾與甲女見面2 次。

然黃庭訓亦於原審審理時證述：乙男在羊肉店內，與伊談論和解事宜，並提出和解金額100 萬元該次，甲女在店內出入並四處走動，未在伊與乙男同坐之桌邊坐下，亦未參與伊與乙男之談話，當日伊與甲女無任何對話，伊在羊肉店內，亦未見乙男向甲女提到和解之事；

另其接獲乙男來電，前往上開力行路與車路頭街路口該次，乙男未向伊提及和解之事，甲女僅稱「要給乙○○付出代價」後即跑開；

伊在上述2 次與甲女見面期間，甲女本人未向伊提及和解之事等語（見105年度侵訴字第14號卷一第78頁至第79頁、第82頁、第86 頁、第89頁），黃庭訓上開所證未曾與甲女談及和解乙節，與甲女於原審審理時所證其於104年8月6日至同年9月1 日期間某日，曾因接獲永福派出所警員來電，前往該派出所接乙男，當天有看到黃庭訓，但其未與黃庭訓談及和解之事；

另其不記得黃庭訓於上開期間，有無前往其工作之羊肉店，其亦不知黃庭訓在該羊肉店洽談和解之事等情相符（見105 年度侵訴字第14號卷一第94頁至第96頁），自不能僅以黃庭訓於和解成立前曾與甲女見面乙節，遽謂甲女知悉乙○○有意和解，或授權乙男簽署和解書及收取和解金。

㈥又甲女於原審105年7月14日準備程序時，雖以告訴人身分指述：乙男於伊104年9月1 日離家前，向伊稍微提過乙○○委請黃庭訓和解，乙男表示可以與對方談看看，但伊不置可否，僅心想伊與乙男在一起30年，伊不願離開家，若和解可以守住這個家，伊是願意的等情（見105 年度侵訴字第14號卷一第32頁）。

但甲女嗣於原審105年8月11日審理時，具結證稱其於104年9月1 日離家前，未據任何人告知乙○○委請黃庭訓來談和解一事，其於準備程序時，記錯乙男向其提及和解之時間，實際上乙男係於其104年9月1 日離家後，始打電話要其出面談和解之事，先前乙男未向其提及和解之事等情（見105年度侵訴字第14號卷一第95頁、第97頁至第98 頁），參以乙男亦供承其確於甲女離家後，打電話約甲女出面談和解之事乙節（見105年度侵訴字第14號卷一第99 頁），尚難認乙男於甲女離家前，已將乙○○欲和解之事告知甲女。

況甲女於原審準備程序時已陳稱當乙男在其離家前，向其提及乙○○有意和解之事時，其未置可否，當時其未對乙男為任何言詞表示，亦未授權乙男與對方談和解，且乙男從未向其提過和解金額等情（見105年度侵訴字第14 號卷一第32頁至第33頁），亦無足認甲女已同意和解或授權乙男代為處理和解事宜，自不能以上開甲女於原審準備程序時之指述，為被告乙男有利之認定。

㈦末查，乙○○因對甲女為乘機性交犯行，始委請黃庭訓代為出面洽談和解事宜，此觀卷附和解書「前言」欄所載「甲方（即乙○○）對於自己於104年8月5日～104年8月6日間酒後的行為深感後悔」等語即明（見104年度偵字第9827 號卷二第22頁），而乙○○於原審審理時證述：若伊當時知悉甲女本人不願原諒伊，且無和解意願，伊不會將和解金60萬元交予黃庭訓轉交乙男等情（見105年度侵訴字第14號卷一第102頁至第103頁），堪認乙○○係認甲女同意以60 萬元和解，始將和解金交予黃庭訓，委由黃庭訓處理後續和解事宜。

而被告乙男明知甲女未同意和解，且其未獲甲女授權，竟在和解書蓋用甲女印鑑章，且將其中1 份偽造之和解書交予黃庭訓轉交乙○○，而偽造私文書並行使，致使黃庭訓依乙○○之授權，交付現金60萬元予乙男，足徵被告乙男確有詐欺及行使偽造私文書之犯行，至為明確。

㈧至被告乙男與甲女之婚姻關係迄今雖仍存續，此有被告乙男及甲女戶籍資料供參（見105年度侵訴字第14號卷二第1頁、第2 頁），而夫妻於日常家務得互為代理人，然本案和解契約之簽署並非日常家務，乙男自非當然有代理甲女之權限，當無從僅以乙男與甲女為夫妻關係，即認乙男有權代理甲女簽署和解書及收取和解金。

另證人黃庭訓、乙○○雖於原審審理時，均證稱乙○○同意以60萬元和解後，乙男在簽署和解書前，復向黃庭訓表示乙○○應辦桌洗門風，黃庭訓將乙男提出洗門風之要求告知乙○○後，乙○○表示乙男無需返還先前向乙○○借貸之3 萬元，以此作為洗門風之款項等情（見105年度侵訴字第14號卷一第83頁至第84頁、第88 頁、第103頁至第105頁）。

然證人乙○○已證述洗門風與和解無關，縱使其在交付和解金之前，知悉甲女不願原諒、和解，其仍會同意乙男無需返還先前借款3 萬元，作為洗門風之款項等情（見105年度侵訴字第14號卷一第104頁），足見乙○○同意乙男無庸返還先前借款，作為洗門風之款項，與甲女是否同意和解無關，復無其他證據足以證明乙男係佯以甲女名義，向乙○○要求支付款項洗門風，自難認乙男就此部分涉有詐欺罪嫌，併此敘明。

㈨綜上，乙男上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。

是此部分事證明確，乙男犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、本案之論罪：㈠核被告乙男所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及同法第339條第1項之詐欺取財罪。

乙男盜用印章之行為，為偽造私文書之階段行為，應為偽造私文書之行為所吸收，不另論罪。

又乙男偽造私文書後再持以行使，其低度之偽造行為自應為高度之行使行為所吸收，不另論罪。

㈡乙男係以一行為觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷。

㈢至乙男所犯詐欺取財行為部分，雖未經檢察官起訴，惟與檢察官所起訴行使偽造私文書行為部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審究，併此敘明。

三、沒收與否之審酌：㈠乙男行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30 日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。

修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。

復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段亦有明文。

本件被告乙男為上開犯行取得現金60萬元，雖當場自和解金取出現金2 萬元交予不知情之黃庭訓，作為黃庭訓居中協調之謝禮，然乙男於105年7月31日上午，在黃庭訓位於新北市三芝市場之攤位，已當面向黃庭訓索回該2 萬元等情，業經乙男及黃庭訓於原審審理時陳明在卷（見105年度侵訴字第14號卷一第31 頁、第80頁至第81頁、第118 頁），則乙男本件犯罪所得為60萬元，且屬於乙男無訛。

至辯護人為乙男辯稱該等60萬元和解金係包含對乙男之賠償云云，觀諸卷附和解書雖明載「甲方於簽訂本和解書之同時賠償乙方及丙方共計新台幣60萬元整（不另外立收據）」等語（甲方指乙○○，乙方指甲女，丙方指乙男），但乙○○於原審院審理時已證述：若伊當時知悉甲女本人不願原諒伊，且無和解意願，伊不會將和解金60萬元交予黃庭訓轉交乙男等情（見105年度侵訴字第14 號卷一第102頁至第103頁），顯見乙○○係因認為甲女同意以60萬元和解，始將和解金交予黃庭訓，並委由黃庭訓處理後續和解事宜，且因乙男在和解書盜蓋甲女印鑑章，而偽造私文書並行使，致使黃庭訓依乙○○之授權，交付現金60萬元予乙男，則縱認乙男對乙○○亦有損害賠償請求權，惟依乙○○上開所述，其對乙男給付60萬元，純係誤信甲女同意和解，其斷不可能未與甲女成立和解，僅片面與乙男成立和解並賠償部分金額，堪認60萬元全部金額，係乙男為本件詐欺及行使偽造私文書犯罪之所得，辯護人前開所辯，並非可採。

從而，乙男本件犯罪所取得60萬元，雖未扣案，既屬其犯罪所得，且未實際合法發還予被害人，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡關於乙○○於104年12月9日偵查時當庭提出之和解書（見104年度偵字第9827號卷二第22 頁），雖屬犯罪所生之物，惟經乙男持以行使交付黃庭訓轉交乙○○收執，已非屬被告乙男所有之物，且第三人乙○○非無正當理由取得，上開文書亦非屬違禁物，自不予宣告沒收。

至乙男於104年9月8 日自黃庭訓倉庫，攜離蓋有甲女印文之和解書2 份，因未據扣案，復無證據證明尚未滅失，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。

㈢乙男所偽造和解書上盜蓋乙女之印文，係盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，故毋庸另為沒收之諭知（最高法院48年度台上字第113號判例可資參照）。

四、原審關於被告乙男部分，基於以上相同之認定，以其犯罪事證明確，適用刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告乙男與甲女為夫妻關係，其知悉甲女遭友人乙○○為前述乘機性交犯行後，本應體諒陪伴身心受創之甲女走出被害陰影，詎被告乙男竟利用此事，冒用甲女名義，以前開方式向乙○○詐得和解金60萬元，詐得金額非微，致乙○○受有財產損失，復影響甲女權益，所為甚非可取，且乙男始終否認犯行，復一再佯稱其已獲甲女授權，及其係依黃庭訓指示，始在和解書蓋用甲女印章等詞，難謂其已知悔悟之犯後態度，復審酌其為國中畢業之智識程度，其與甲女育有兒女，現未與甲女、兒女同住等生活狀況，暨其因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判刑確定外，別無其他犯罪紀錄之品行，兼衡告訴人甲女表明由法院依法判決等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，及就未扣案犯罪所得60萬元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核其認事用法均無違誤，量刑尚屬妥適。

被告乙男執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。

本案經檢察官莊富棋偵查起訴，於檢察官郭騰月提起上訴後，由檢察官沈明倫在本審到庭實行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 林孟皇
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。