臺灣高等法院刑事-TPHM,105,侵上訴,28,20160623,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第28號
上 訴 人
即 被 告 江葦翊
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院104年度侵訴字第34號，中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24152號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前因：⑴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以95年度訴字第67號判決判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣5萬元確定，嗣經裁定減為有期徒刑1年、併科罰金2萬5千元確定；

⑵傷害、妨害自由案件，經原審法院以95年度訴字第1680號判決分別判處有期徒刑4月減為有期徒刑2月、有期徒刑6月減為有期徒刑3月確定；

⑶違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度訴字第311號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經裁定減為有期徒刑2月又15日確定；

⑷違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇取財案件，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第87號判決分別判處有期徒刑3年2月併科罰金6萬元、有期徒刑6月減為有期徒刑3月確定；

⑸傷害、妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以96年度訴字第761號判決分別判處有期徒刑1年4月減為有期徒刑8月、2年10月減為有期徒刑1年5月，上訴後，經本院以97年度上訴字第3618號判決就妨害自由部分撤銷改判有期徒刑2年、減為有期徒刑1年，傷害部分駁回上訴確定；

上開⑴至⑸案件所處有期徒刑部分，嗣經本院以98年度聲字第1851號裁定應執行有期徒刑5年2月確定，於100年6月27日因縮短刑期假釋出監，迄101年7月19日因縮刑期滿假釋未經撤銷以已執行論（於本件構成累犯），詎仍不知悔改，於民國103年10月23日凌晨某時許，以手機之微信軟體傳送訊息給「迪士尼傳播公司」要求派遣傳播小姐助興。

，傳播公司即指派已成年之傳播小姐（代號0000000000號，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲）前往乙○○當時位於臺北市○○區○○○路0段00號10樓之9住處，收費方式為1小時新臺幣（下同）1,200元，5小時收費6,000元（起訴書誤載為「7,000元」，應予更正），甲於同日凌晨5時許，抵達上開住處後，即與乙○○一同飲用摻有鎮定安眠劑「勞拉西泮」（Lorazepam）之咖啡奶茶飲料，因藥效發作而進入昏睡狀態。

乙○○竟基於乘機猥褻之犯意，利用甲因藥效發作陷入昏睡狀態，不能且不知抗拒之機會，動手脫去甲所著短牛仔褲與內褲，以其性器官或其他身體部位碰觸甲之外陰部，而對甲 ○為猥褻行為得逞。

嗣甲於同日下午3時許醒來，發現自己躺在乙○○房間床上，身上背心被撩起，短牛仔褲及內褲均已遭褪去，經甲詢問乙○○：「有沒有對我怎樣？」，乙○○答稱：「有也只有5、6下而已。」

，甲離開上址後，乃於同日前往臺北市立聯合醫院中興院區驗傷採證，經醫院通報警方處理，始循線查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，被告於本院審理中經合法傳喚，無正當理由固未到庭，惟檢察官於本院準備程序及審判程序，被告於原審準備程序及審判程序對證據能力均表示沒意見（見原審卷一第26頁正、反面，原審卷二第31頁反面，本院卷第47頁、第62頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第62頁反面至第63頁反面），被告於本院審理中經合法傳喚，無正當理由固未到庭，惟檢察官於本院準備程序及審判程序，被告於原審準備程序及審判程序序對其證據能力均不爭執（見原審卷一第26頁正、反面，原審卷二第31頁反面、第32頁正面，本院卷第47頁、本院卷第62頁反面至第63頁反面），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○於本院審理中經合法傳喚，無正當理由固未到庭，惟其於原審審理中對於上開時間以手機之微信軟體傳送訊息給「迪士尼傳播公司」要求派遣傳播小姐助興，傳播小姐甲到其上開住處後，2人一同飲用摻有鎮定安眠劑「勞拉西泮」（Lorazepam）之咖啡奶茶飲料等情固坦承不諱，惟矢口否認有何乘機猥褻之犯行，辯稱：當天我找迪士尼傳播公司指定「音樂桌」，就是找傳播小姐一起來施用藥品，約定1小時1,200元，5小時6,000元，甲凌晨時來我住處，由另外一個人送藥品過來，我和甲一起服用摻有藥品之咖啡奶茶，但大部分都是我飲用，後來我藥效發作就昏迷了。

早上6、7點時，甲將我搖醒說時間到了，跟我收6,000元，我就拿6,000元給甲，甲也打電話跟傳播公司說她要下班了，然後甲問我她可以留下來嗎？我說隨便，甲又將咖啡包裡剩下的藥品，泡了1杯給我喝，我又不省人事，第二次醒來將近中午，也是甲將我搖醒，甲說要收後面多留下來3個鐘頭的錢，我說我又沒有叫你留下來，就只多給甲1個鐘頭的錢即1,200元，打發她離開；

我沒有脫甲的短褲、內褲，也沒有碰觸甲下體；

我只少給甲2個鐘頭的錢，甲就提告說我性侵她云云。

惟查：

（一）徵諸證人即被害人甲於警詢、偵查及原審審理中證稱：我從事伴遊聊天工作，103年10月23日凌晨，公司的控台打電話給我，叫我過去臺北市○○區○○○路0段00號10樓客人家聊天，公司沒跟我說客人買幾個小時，就看客人何時要我離開算鐘點費，一小時1,200元；

凌晨5點我到上開地點時，發現只有被告在家裡，我們在客廳坐著聊天，被告先泡一杯類似咖啡奶茶的飲料喝掉，他叫我也喝，我就自願喝了半杯，坐在椅子上，後來就昏迷了，大約下午3點醒來時我躺在被告房間的床上，被告坐在椅子上，穿著和原本樣子相同，我本來穿細肩帶背心，短牛仔褲，但醒來時背心被撩到很上面，內衣有穿，褲子和內褲不在，我問被告：「我的褲子怎麼不見了？」，他沒有回答我，叫我再躺一下，但跟我說先不要穿，我問他：「有沒有對我怎樣？」，他說：「有也只有5、6下而已。」

，之後我向被告拿了鐘點費，就穿好衣服離開了；

我懷疑我被猥褻或性侵，所以就去醫院檢查等語（見103度偵字第24152號偵查卷【下稱偵查卷】第8頁至第16頁、第58頁至第61頁，原審卷二第29頁至第31頁），證人甲就其因何前往被告家中，飲用咖啡奶茶飲料後陷入昏睡狀態，嗣清醒後身上之穿著及與被告之應答等主要事實之證述內容均屬一致，核無矛盾或顯不可採信情形，是其證言憑信性甚明，而足堪採信。

（二）次查，參諸被害人甲於案發後同日就醫採尿並送驗結果，檢出「勞拉西泮」（Lorazepam），為苯二氮平類鎮定安眠劑，屬毒品危害防制條例第四級毒品、管制藥品管理條例第四級管制藥品乙節，有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科103年11月25日檢驗報告1份在卷可稽（見偵查卷第82頁），該「勞拉西泮」既具有安眠效果，而被告於原審審理中亦供稱：甲有飲用咖啡奶茶飲料等語（見原審卷二第31頁），則證人甲證稱其飲用咖啡奶茶飲料後，陷入昏睡狀態等語，應堪採信。

（三）另查，證人甲於警詢、偵查及原審審理時固無從具體描述遭被告猥褻之過程及方法，惟參諸證人甲於警詢中即明確證稱其清醒後，所著細肩帶背心撩起，褲子與內褲不在，經其質問被告有無對其做何事，被告告知「只有5、6下而已」等語；

及參以證人甲於案發後同日就醫採證並送驗結果，其內褲褲底（標示00000000處）、外陰部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈弱陽性反應；

以顯微鏡檢雖均未發現精子細胞；

以前列腺抗原檢測法檢測結果，亦均呈陰性反應；

惟經萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，均為男女DNA混合，女性DNA含量比例偏高，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，不排除來自被告或與其具同父系血緣關係之人，亦有內政部警政署刑事警察局104年2月6日刑生字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵查卷第96頁），足認醫護人員在被害人甲內褲褲底、外陰部採樣所得之檢體確為被告所遺留無訛。

衡諸常情，倘被告之性器官或其他身體部位未曾碰觸甲外陰部，豈有可能在被害人甲私密部位採得與被告DNA相符之檢體？是本件依甲上揭證述內容及上開毒物檢驗報告、鑑定書，堪認被告確有於甲飲用含安眠劑成分之飲料後，因藥效發作陷入昏睡狀態下，以其性器官或其他身體部位碰觸甲之外陰部甚明。

被告辯稱：伊未曾脫下甲短褲、內褲，亦未碰觸甲下體云云，自不足採。

（四）至被告於原審雖辯稱：係因我少給甲2個鐘頭的錢，甲才提告說我性侵她云云。

惟被告上開辯解，核與證人甲上揭證述內容不符，是其所辯，是否可採，已非無疑；

況參以本件係因甲於被告家中醒來後，發現下半身赤裸，被告向其告稱：「有也只有5、6下而已。」

，甲因而懷疑自己遭猥褻或性侵，始前往醫院檢查，甲不知道去醫院檢查就會被通報為性侵害案件等情，業據證人甲於偵查中證述明確（見偵查卷第59頁），核與臺北市政府警察局中山分局刑事案件報告書中所載「被害人…無法確認如何遭受性侵，自行至臺北市立聯合醫院中興院區要求檢查，案經醫院通報臺北市政府警察局婦幼警察隊受理，函轉本分局偵辦。」

等語相符（見偵查卷第1頁），足見本件係因醫院通報，員警詢問甲後始循線查悉，並非由甲主動向員警申告被告犯行；

再參諸被害人甲於檢察官訊問時尚表示：我要撤回告訴；

「（問：是否確認被告有對你性侵害？）我不確定，可能是喝了飲料，昏昏沈沈的，清醒後才會誤會遭到性侵。」

等語（見偵查卷第92頁），益徵甲主觀上並無構詞誣攀被告之意圖。

此外，參以甲於原審審理時未提起附帶民事訴訟，亦未要求被告賠償，僅請求法院依法處理等語（見原審卷二第31頁反面），自可排除甲係為了金錢而誣陷被告甚明。

是本件證人甲證稱：其在被告家中飲用飲料後昏睡，醒來後發現外褲及內褲均遭褪去，被告並稱「有也只有5、6下而已。」

等語，核與事實相符，應堪採為認定事實之依據。

（五）綜上所述，被告所辯，均不足採信。從而，本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例要旨參照）。

查本件被告以其性器官或其他身體部位碰觸甲外陰部之行為，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告性慾，自屬猥褻行為無疑。

又按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係為保護辨識能力低弱之被害人，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，均屬之；

所謂相類之情形，兼指被害人因昏暈、酣眠、泥醉等情形，致無同意性交之理解或抗拒性交之能力而言（最高法院98年度台上字第5038號判決、99年度台上字第1239號判決意旨參照）。

被告既利用甲因安眠劑藥效發作陷入昏睡狀態之機會為上開猥褻行為，核被告所為，自係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。

查被告有如事實欄所載之犯罪前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第14頁至第26頁），其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（二）原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第255條第2項、第47條第1項之規定，並審酌被告為滿足一己性慾，竟利用被害人甲飲用含有安眠劑成分之飲料後，因藥效發作昏睡而不知抗拒之機會，對甲猥褻，戕害甲之性自主決定權，且犯後仍矢口否認犯行，迄今亦未與甲達成和解並尋求原諒，犯後態度不佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，以示懲儆。

核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適。

被告提起上訴，固仍執原審辯解否認犯行云云。

惟查，本件被告涉有乘機猥褻犯行，其事證已臻明確，已如前述，被告空言否認犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。

此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。

故被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。

是本件被告上訴，為無理由，應予駁回。

三、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江采廷
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第225條第2項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。