臺灣高等法院刑事-TPHM,105,侵上訴,42,20160607,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第42號
上 訴 人
即 被 告 潘冠宏
選任辯護人 蕭銘毅律師（扶助律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院104年度侵訴字第23號，中華民國104 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第5206號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。

事 實

一、緣乙○○與代號0000000000（民國90年8 月生，為7 歲以上、未滿14歲之女子，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲）於104年3月初2人結識繼而交往為男女朋友。

詎乙○○明知甲為7歲以上、未滿14歲之女子，於104年3月15日上午10時許，在臺北市○○區○○街0段000巷0弄0號4樓乙○○住處房間內，其竟基於強制性交之故意，違反甲之性自主決定意思，利用體能優勢，徒手、壓制甲雙手、強脫甲之褲子，再以其陰莖插入甲陰道之方式，對甲強制性交得逞。

嗣於104年3月23日凌晨某時許，經甲母親（代號：0000000000A，下稱B女）檢視甲手機訊息，聯絡質問乙○○，始知上情。

二、案經甲訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第34頁、第35頁、第49頁正、面）且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第49頁反面至第50頁反面），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第34頁、第35頁、第49頁反面至第50頁反面），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○對於上揭時、地以其陰莖插入甲陰道之方式，對被害人甲性交之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何加重強制性交之犯行，辯稱：伊雖脫下甲褲子，與甲性交，但甲並無任何反抗、拒絕之言語動作，伊並未違反甲之意思，且伊並不知甲該時未滿14歲云云；

被告之辯護人則為被告辯護稱：本案認被告對甲強制性交，僅憑被害人甲單一指述，惟參諸：1、甲對於被告是否曾以手指插入其陰道，於警詢中證稱有插入，偵查中證稱沒有，於原審改證稱有，其於警詢、偵查及原審審理中證述內容顯然不一；

2、甲反抗過程中，雙手雙腳反抗長達30分鐘，但被告卻在插入後5秒內即停止性交行為；

3、被告以一隻手竟可脫下甲之褲子、褲襪；

4、在被告對甲性交過程中，甲一手已獲自由，何以未以該手進行反抗；

5、甲事發後並未有任何遭受性侵害之典型反應，甚至於警詢中自稱「身心狀態正常」；

6、甲證稱事發後有到六福公園找朋友聊天，當時在場究竟有哪些甲友人，甲前後證述不一等情，被害人甲 ○證言，顯然有重大瑕疵，不足採信，自不能採為認定被告有罪之唯一證據云云。

二、查被告於上揭時、地以其生殖器插入甲陰道對被害人甲性交之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見104年度偵字第5206號偵查卷【下稱偵查卷】第16頁、第17頁、第55頁，原審卷第12頁、第106頁，本院卷第50頁反面），並據證人即被害人甲於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見偵查卷第7頁至第9頁、第65頁，原審卷第43頁正面至第44頁正面），而甲於104年3月23日至國泰醫療財團法人私立國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）驗傷診斷結果：甲處女膜裂傷乙節，有該院104年3月23日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽（見偵查卷第34頁至第36頁），是被告與甲於上揭時、地為性交之事實，應堪認定。

故本件被告是否涉有強制性交犯行，應審究者，厥為被告與甲於案發當日所為之性交行為，被告對甲是否施以暴力或藉其身體優勢而違反甲意願為之？經查：

（一）被告確於上揭時、地對被害人甲為強制性交行為，業據證人即被害人甲於偵查及原審審理時證述明確，此徵諸證人甲於偵查中證述：伊站著時，被告即將短褲、褲襪拉下來，伊一直拉著褲子，跟被告稱「如果你再這樣，我就要跟你分手」，之後被告生氣，伊後來坐在床上，被被告推倒，被告就騎在伊身上、並將伊褲子拉下來，伊拿旁邊的棉被擋，但還是被被告抽走，被告欲摳伊下體時，伊即以手將被告的手打掉，伊稱「如果再這樣，伊就要先走」，但被告就是不高興，以雙手壓制伊手，後來被告就以生殖器插入。

之後伊說很痛，且用腳踹被告，被告就離開了等語（見偵查卷第65頁、第66頁）；

於原審審理中證稱：「被告走進房間後有無聊天，我忘記了，被告走進來從後面抱住我，當時我正站著，抱著之後，原本被告要脫我褲子，我跟他說如果要繼續的話，我們就分手，這時我一樣是站著，然後被告有點不開心，有放開，後來因為被告不開心所以我就去抱被告，被告當時坐在床上，被告好像是雙手推我肩膀，把我推倒在床上，之後被告就脫我褲子，我就掙扎一下，接下來就發生性交的事。」

等語，並證稱：被告將伊推倒在床上後係以雙手壓制伊雙手，先放開一隻手脫掉伊褲子、褲襪，伊已告知被告不要、腳有亂踢、手遭被告壓制，後被告再以被告生殖器插入伊生殖器等語自明（見原審卷第43頁正面至第44頁反面）。

另徵諸被告於警詢中供稱：伊一時情緒失控，才會將甲壓制在床，且有用雙手控制甲不讓她離開等語（見偵查卷第17頁）；

於原審審理中供稱：伊與甲性交過程中確有以手壓制住甲之手等語（見原審卷第106頁）。

是被害人甲指述被告係以強暴手段違反其意願對其為強制性交行為乙節，應堪採信。

至被告於原審固另供稱：與甲發生性交時，甲「好像」有說同意云云（見原審卷第106頁），惟被告於原審就有關「甲表示同意性交之情節」，如被告對於其如何詢問甲、甲如何對其表示同意等過程，均表示「不知道」，且亦無法告知如何推論甲同意與其發生性交關係等情（見原審卷第106頁正、反面），是被告上開供詞，尚難採為被告有利之認定，遽認本件被害人甲係表示同意與被告性交。

（二）另觀諸被害人甲事發後之相關行為舉措，亦足資證明甲指訴屬實，而無誣陷被告之可能，茲分述如下： 1、就被害人甲於事發後之情緒反應，參諸證人即被害人甲友人楊承儒於原審證稱：伊與甲於事發後當日曾經同往六福公園，於公園內聊天時，甲一反常態多話之個性，轉變得很沈默，讓人感覺很擔心、著急某事，甲與被告之互動更變得無任何交談、甚或肢體接觸、兩人坐得很開，伊或友人詢問與被告有無發生何事、或發生性交，甲即低頭不回答等語（見原審卷第100頁正面至102頁反面），衡諸證人楊承儒乃被告與被害人甲2人之共同友人，與被告、甲間並未具有任何特殊親誼、仇怨乙節，除據證人楊承儒於原審證述明確外，且為被告所不爭執，衡情證人楊承儒自無迴護被害人甲之必要，是其證述內容，自堪採信。

揆諸上揭說明，本件被害人甲案發後與被告關係反變疏離，且甲情緒亦顯示異常波動反應，而有異常之舉，是倘本件被告與甲間如一般情侶般係出於合意而性交，何以被害人甲事發後會有上開情緒反應？是被告辯稱：本件係合意性交行為云云，自非可採。

2、另就本件被害人甲母親察覺甲與被告發生性行為過程，徵諸證人即被害人甲之母親於原審證稱：至警局備案製作警詢筆錄當日凌晨，伊檢查甲手機時，觀看甲臉書聊天室內聊天內容，甲與被告聊到有事情不能讓甲哥哥知悉，甲寫到「你對我怎樣了，我現在不舒服」，伊立即打電話給被告，要求被告凌晨3時許前來，被告到場後，伊即質疑被告這樣對甲對嗎，被告承認與甲發生性行為，伊向甲提及欲報警一事，甲即表示：會緊張，怕父親知悉，不要告被告等語，但伊告訴甲：「你未滿14歲」，隨即不理會甲反對，將甲帶至警局等語（見原審卷第51頁正面至第52頁反面），堪認本件被害人甲於事發後，並未將上情主動告知他人，亦無向被告提出告訴之意，而係被害人甲母親主動察覺後報警無訛。

此益徵諸被害人甲並無任何對被告誣告之動機存在。

（三）本件參以證人即被害人甲就被告對其強制性交過程之證述內容均具體明確，並無恣意誇大之詞；

且對於其與被告如何認識、當日2人相處及性交過程等重要情節均證述甚詳明，未見有何重大矛盾反覆之處，並互核一致，苟被害人甲並非親身經歷，且被告並未對被害人甲強制性交，何以證人甲能對其遭被告強制性交過程證述甚詳，且互核一致？再揆諸證人楊承儒證述被害人甲於事發後一反常態變得沈默、表情顯得擔心，而與被告並無任何肢體接觸，甚且同行有人因此詢問2人是否發生性關係等情，已如上述，此被害人甲於本件事發後之真實情緒波動，益徵證人即被害人甲證述內容之真實性。

另徵諸被告於警詢、原審供承有對甲為強暴之手段等語，及參以本件係被害人甲母親事後查得甲手機後，由被害人甲母親主動報警處理，並非自始即報警處理等情，及證人即被害人甲於原審證稱：伊於偵查中有許多朋友前來說情，甚至有為被告脫罪、不要讓被告判如此之重等語（見原審卷第47頁反面），足認被害人甲並無虛添情節、惡意誣陷被告之動機甚明。

況衡諸本件被害人甲提告後，依目前社會民情，易遭他人投以異樣眼光，對於甲處境並未有利，此徵諸證人即被害人甲於原審證稱：實不願友人知悉本件，恐以後無法有正常社交等語自明（見原審卷第49頁、第53頁），是本件被害人甲自無任何誘因或動機，而不顧自身名譽及可能遭受異樣眼光，於偵查及原審審理時一再虛構自己遭受被告性侵害情節，無端誣陷被告之必要。

故證人即被害人甲於偵查及原審審理中上揭證述內容，其憑信性甚高，且與事實相符，應堪採為本件認定事實之依據。

（四）再按刑法第224條第1項前於88年4月21日修正時，已將成罪行為該當態樣改為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為者」，依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」要件過於嚴格，容易造成受侵害者因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件），是依修正後採取之其他違反意願方法評價要件之揭示意旨，行為人實行之性交行為，只要與被害人表示之意願有違，得認其已妨害被害人之意思自由，並於個案中對被害人之性自主決定權有所壓制，縱非強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相類手段，仍應成立前開罪名（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照），而該條項規定中所謂之強暴，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒；

脅迫則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒而言（最高法院99年度臺上字第356號判決意旨參照），例如告知將予以綑綁殺害，使生畏懼，或出示刑具、兇器加以威迫，致令畏怖等均屬之；

其方法固無限制，亦不論直接或間接施之皆包括在內（最高法院91年度臺上字第3815號判決參照）。

查本件被告罔顧其與被害人甲因性別、年齡等個人條件而產生之強弱態勢差距（被告於原審審理時自承其身高1米7、體重90公斤），及毫不理會甲之推拒反應而以事實欄所載之手段壓制甲所為抵抗，堪認被告行為已該當強暴、脅迫要件，本件被告顯係以強暴之手段，違反被害人甲性自主決定意思所為之性交行為無訛。

（五）至被告之選任辯護人固為被告辯護稱：1、被害人甲對於被告是否曾以手指插入其陰道，於警詢中證稱有插入，偵查中證稱沒有，於原審改證稱有，其於警詢、偵查及原審審理中證述內容顯然不一；

2、被害人甲反抗過程中，雙手雙腳反抗長達30分鐘，但被告卻在插入後5秒內即停止性交行為；

3、被告以一隻手竟可脫下被害人甲之褲子、褲襪；

4、在被告對被害人甲性交過程中，甲一手已獲自由，何以未以該手進行反抗；

5、被害人甲事發後並未有任何遭受性侵害之典型反應，甚至於警詢中自稱「身心狀態正常」；

6、證人即被害人甲證稱事發後有到六福公園找朋友聊天，當時在場究竟有哪些甲友人，甲前後證述不一等情，被害人甲證言，顯然有重大瑕疵，不足採信，自不能採為認定被告有罪之唯一證據云云。

惟查： 1、按證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度臺上字第636號判決意旨參照）。

查本件證人即被害人甲除就被告是否曾以手指插入其陰道乙節，於警訊、偵查、原審審理中證述內容有前後不一外，其餘就被告對其強制性交過程之主要內容，其證述則均屬一致，且有部分內容亦經被告供認不諱；

而被害人甲事發後之相關行為舉措，及本件被害人甲母親察覺甲與被告發生性行為過程，亦據證人楊承儒及證人即被害人甲母親於原審證述甚詳，已如前述，是本件被告於上揭時、地以其陰莖插入被害人甲陰道之方式，對被害人甲強制性交之事實，應堪認定。

至被告是否曾以手指插入被害人陰道部分，因證人即被害人甲於警詢、偵查及原審審理中證述內容前後不一，其此部分證言是否可採，顯非無疑。

證人即被害人甲此部分證言，既存有前後不一之瑕疵，且此部分犯行，檢察官亦未據以起訴並記載於起訴書，則在無其他積極證據足資證明被告涉有此部分犯行，本院基於「罪疑惟輕」原則，自應採為被告有利之認定，認被告並未涉有此部分犯行，附此敘明。

2、另就被害人甲反抗及性交時間長短乙節，證人即被害人甲 ○固證稱：反抗時間約為30分鐘，性交時間約5秒等語。

惟參諸被害人甲並未具有特殊專業訓練背景，得對時間為正確之計算，且一般人除特別於事發時以手錶計時，實難認有絕佳之時間計算能力。

且亦無法排除因為事件特殊性，而將此特殊事件以慢動作、或閃跳之方式為記憶，致出現對於「時間感受」之異常拉長、縮短之可能，是本件尚難執被害人甲對於時間感受之描述差異，遽認證人即被害人甲之證述內容不實。

是被告之辯護人為被告辯護稱：被害人甲此部分指述為虛構云云，自不足採信。

3、又參諸本件被害人甲事發時僅係13歲之少女，尚處於求學而需家庭照護、無獨立求生能力之階段，因其年歲尚輕、涉世未深，且事發時親友亦不在場，在孤立無援之狀況下，其僅能採取翻身、試圖以左手推開之方式，以圖阻止均未果，自尚在情理之中；

況衡諸性侵害被害人並非每位均會產生典型壓力創傷症候群跡象，蓋此乃涉及被害人對此事件之理解、認知及對於壓力事件本身之處理能力，而有全然不同之結果，有人出現明顯之跡象、亦有完全無任何跡象者，此均未悖常情。

是被告辯護人執被害人Ａ女抵擋方式、未出現典型壓力創傷跡象等情，主張被害人甲指述不實云云，自非可採。

4、另被害人甲事發後至六福公園找朋友聊天，當時在場究竟有哪些甲友人？徵諸證人即被害人甲於原審證稱：「（問：妳在案發後，坐著被告機車去公園時，有哪些朋友在公園與妳們見面？）能不說嗎。」

、「（審判長請證人回答問題）我怕傳票回傳到朋友那邊，我怕朋友來法院不太好，怕朋友家長看到傳票會知道，叫朋友不要跟我繼續做朋友，我會被拒絕往來。」

等語（見原審卷第44頁反面），被害人甲對於當日至六福公園內之友人人數、姓名固均不吐實，惟其證詞，揆諸一般國中女生重視同儕、友人知悉此性侵害事件之反應等情，尚難謂有悖於常情，是被告辯護人尚難執此遽認本件係被害人甲故意設詞誣陷被告。

5、至被告於被害人甲強制性交過程中，是否以一隻手脫下被害人甲之褲子、褲襪，核與被告是否對被害人甲強制性交犯行無涉，是被告辯護人尚難執此認被告並未對被害人甲強制性交。

6、綜上所述，被告辯護人上揭辯護意旨，均不足採信，尚難採為被告有利之認定。

（六）另就被告對於被害人甲○年齡之認知： 1、被害人甲係90年8月間生，有甲之代號與真實姓名對照表1紙附卷可按，足認本件事發時甲係7歲以上、未滿14歲之女子。

2、又觀諸被害人甲之樣貌（見原審不公開卷第11頁），甲之發育外觀與同齡者平均相仿，甲並無踰越年齡之成熟感，且甲於原審作證接受交互詰問、詢答過程，使用詞語簡單，言談舉止流露年少稚氣，被告於聽聞被害人甲言談、外表不脫稚氣，堪認被告應已知悉被害人甲係屬未滿14歲國中生無訛。

3、再徵諸證人即被害人甲於警詢中證稱：伊曾經告知被告伊未滿14歲等語（見偵查卷第8頁）；

及被告於警詢、偵查中供稱：伊與甲一開始交往時雖不知被害人幾歲，但認識沒多久就知道他幾歲，在伊與甲性交前，即知悉甲未滿18歲，亦知悉甲就讀國二等語（見偵查卷第17頁、第55頁）；

於原審訊問時供稱：在發生性交行為時，就已經知道甲幾歲等語（見原審卷第12頁反面）；

於原審審理中供稱：「（問：甲跟你說她念國二，幾歲，是在你與甲為性交之前還是之後？）之前。」

等語。

足認被告於本件與被害人甲為性交前，即已知悉被害人甲之實際年齡為7歲以上、未滿14歲甚明。

（七）綜上所述，被告上揭辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。

從而，本件事證明確，被告上揭強制性交犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

則本件被告以其陰莖進入被害人甲陰道之行為，自屬刑法第10條第5項所規定之性交。

另按刑法妨害性自主罪章於修正後，關於「違反被害人意願之方法」之意涵，於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元1990年9月2日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。

故倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；

惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件被害人甲於本件被告行為時係7歲以上未滿14歲女子，有卷附真實姓名對照表1份可稽，且被害人甲於性交時既已明確對被告表示拒絕，如上所述，被告所為自係以違反被害人甲意願之方法所為。

是核被告乙○○所為，係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。

（二）另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，查本件被告所犯上開罪名，已就被害人係未滿14歲之兒童或少年定有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定予以加重，附此敘明。

（三）又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。

經查，本件被告犯後於原審及本院審理中固均未坦承犯行，惟本院審酌被告為中度智能障礙之人，有其身心障礙手冊存卷可憑（見偵查卷第26頁），與被害人甲間係屬男女朋友關係，及徵諸證人即被害人甲於原審審理中證稱：「被告走進房間後有無聊天，我忘記了，被告走進來從後面抱住我，當時我正站著，抱著之後，原本被告要脫我褲子，我跟他說如果要繼續的話，我們就分手，這時我一樣是站著，然後被告有點不開心，有放開，後來因為被告不開心所以我就去抱被告，被告當時坐在床上，被告好像是雙手推我肩膀，把我推倒在床上，之後被告就脫我褲子，我就掙扎一下，接下來就發生性交的事。」

等語（見原審卷第43頁正面）；

被告於警詢中供稱：伊一時情緒失控，才會將甲壓制在床，且有用雙手控制甲不讓她離開等語（見偵查卷第17頁），顯見本件被告雖係以違反被害人甲意願而為本件強制性交行為，惟其方式核與一般強制性交使用之強暴方式及程度，尚屬有間，倘依其所犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪科以法定最低本刑7年以上有期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當及比例原則，是本件被告之犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑。

（四）原審就被告上揭加重強制性交犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，本件審酌被告與被害人甲間係屬男女朋友關係，及被告雖係以違反被害人甲意願而為本件強制性交行為，惟其方式核與一般強制性交使用之強暴方式及程度，尚屬有間，倘依其所犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪科以法定最低本刑7年以上有期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當及比例原則，是本件被告之犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪予憫恕之處，原審對上開量刑應參酌之情狀，自應加以審酌，原審未依刑法第59條規定予以酌減其刑，所為之刑罰量定理由，揆諸上揭說明，尚有未洽。

被告提起上訴，仍執原審辯解及前詞否認犯行，揆諸上揭說明，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

（五）爰審酌被告前有恐嚇取財及竊盜等犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第20頁、第21頁），顯見其素行不佳；

被告為中度智能障礙之人，有其身心障礙手冊存卷可憑(見偵查卷26頁)，自陳其具有高中畢業學歷，智識程度中等，從事臨時工而經濟貧寒之生活狀況（見原審卷第109頁反面，偵查卷第14頁被告警詢筆錄受詢問人資料），其明知甲為未滿14歲之少女，心智發育尚未完全健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟未克制情慾，與之為性交行為，法紀觀念淡薄，影響被害人身心之正常發展，而在心理上留下巨大陰影，被告犯後迄今仍否認犯行，犯後態度尚非良好，及被告雖有意和解，迄今仍尚未與被害人及其家屬達成和解，未能取得被害人家屬諒解，暨使用暴力手段等一切情狀，量處如判決主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江采廷
中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。