臺灣高等法院刑事-TPHM,105,侵上訴,5,20160630,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第5號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
輔 佐 人 黃○容
即被告女兒
選任辯護人 陳又寧律師
羅秉成律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院104年度侵訴字第32號、第44號，中華民國104年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第1321號、追加起訴案號：104年度偵字第1319號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決有罪部分撤銷。

乙○○對心智缺陷之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年貳月。

其他上訴駁回。

事 實

一、乙○○與代號0000-000000 號成年女子（為中度智能障礙之人，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）係朋友，代號0000-000000 號成年女子（真實姓名年籍詳卷，為中度智能障礙之人，下稱Ｂ女）係Ａ女之女。

乙○○於民國103年7月12日上午9時許，在陳鄧桂妹位於新竹縣新豐鄉○○村○○○000號住處，與陳鄧桂妹、Ａ女、Ｂ女，同乘戴美妹駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，出發前往新竹縣橫山鄉內灣村、尖石鄉等處遊玩，其等出發時於車內乘坐位置，係由Ａ女坐於前座副駕駛座、後座由左至右，依序為乙○○、Ｂ女、陳鄧桂妹，車行途中，乙○○明知Ｂ女為中度智能障礙，竟基於對心智缺陷之女子強制猥褻之單一犯意，在上開車內，趁坐在Ｂ女位置左方之際，不顧Ｂ女以言語說「不行」表明拒絕及反抗之意，猶隔著Ｂ女衣褲，接續以手強行搓揉Ｂ女之生殖器與胸部，以此強暴方式違反Ｂ女意願，對Ｂ女強制猥褻得逞。

二、案經A 女及B 女訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由甲、有罪部分（即撤銷改判部分）

壹、程序部分

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

本件被告係犯刑法第224條之1對心智缺陷之女子犯強制猥褻罪（詳如後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免Ａ女、Ｂ女之身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女、Ｂ女之姓名及年籍資料、地址等足資識別其等身分之資訊，均予隱匿。

二、證據能力

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，被告、辯護人除爭執證人Ａ女、Ｂ女在偵查中經結證證詞之證據能力外（詳下述），對其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經檢察官、被告、辯護人、輔佐人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡、辯護人另主張：證人Ａ女、Ｂ女於偵查時之陳述乃傳聞證據，且訊問筆錄與實際詢答內容有極大出入，檢察官就Ｂ女部分，係以誘導方式訊問，有嚴重程序瑕疵，應無證據能力云云；

矧本件被害人Ｂ女係告訴人Ａ女之女，Ａ女及Ｂ女經鑑定均係大腦功能原發性致殘之智能障礙者，智能障礙程度為中度，智商界於該智力測驗的平均值以下三個標準差至四個標準（含）之間，或成年後心理年齡介於六歲以致未滿九歲之間，於他人監護指導下，僅可部分自理簡單生活，於他人庇護下可從事非技術性的工作，但無獨立自謀生活能力的中度智能不足者乙節，有Ａ女、Ｂ女之身心障礙者鑑定表、戶籍資料等附卷可稽（原審侵訴字第32號卷、1319號偵卷密封袋內）；

又Ｂ女於案發時因係身心障礙者，住於新竹縣身心障礙綜合福利服務中心（又稱同心樓服務中心）乙節，經Ａ女、Ｂ女證述在卷，而Ｂ女案發當晚返回同心樓服務中心居住，經該中心教保員於當晚22時許，與案主即Ｂ女訪談查悉上情，乃進行性侵害犯罪事件通報，嗣經新竹縣政府甲○員再於103年7月16日與Ｂ女進行訪談後，評估被害人Ｂ女雖能清楚表達意見，惟長期記憶力較為不足，對時間和數字認知有限，建議進入減述程序各情，有性侵害犯罪事件通報表、新竹縣政府性侵害犯罪事件進入減述作業訪談內容摘要表附卷可稽（見他字卷第1 頁暨該卷密封袋內資料）可稽，堪認Ａ女及Ｂ女，因係中度智能障礙之人，其等對於已發生事件之記憶、對現時事物之認知、接收、理解、分析問題、反應、思考邏輯，進而以言詞表達等能力均較一般人為低，故於偵查中，檢察官在Ａ女、Ｂ女無法充分了解、回答問題，或時序認知錯誤，或表現出直接之情緒反應時，分別由檢察官或在場之甲○員反覆解釋、安撫，藉以取得Ａ女、Ｂ女欲表達之意乙節，經本院勘驗Ａ女、Ｂ女偵查筆錄，製有勘驗筆錄附卷可稽，堪認檢察官於偵查訊問時之言詞或態度尚無何不妥或不法取供情形，所為訊問亦以適宜對於智能障礙者訊問之方式為之，核非出於不正方法，是證人Ａ女、Ｂ女於檢察官偵查時具結所為之證述，係出於其等任意性之陳述，且客觀上並無顯不可信之情況，該等證人於偵查中之證言具有證據能力，辯護人辯護稱Ａ女、Ｂ女於偵查中證詞無證據能力云云，尚無可採。

㈢、本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦認與Ａ女係朋友，Ｂ女係Ａ女之女，Ａ女、Ｂ女均係中度智能障礙者，被告並悉Ｂ女智力有問題，而被告於事實欄所述時地，與Ａ女、Ｂ女同乘戴美妹駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，出發前往新竹縣橫山鄉內灣村、尖石鄉等處遊玩，其等出發時於車內乘坐位置，原係由Ａ女坐於前座副駕駛座、後座由左至右，依序為被告、Ｂ女、陳鄧桂妹；

惟嗣旅遊途中，上開車輛於某地停駛經重新起駛後，除被告與Ａ女、戴美妹保持原先乘坐位置外，該車後方座位之陳鄧桂妹及Ｂ女則互換座位，是該車後座由左至右之順序，因而變更為被告、陳鄧桂妹、Ｂ女等情不諱，此部分事實並據Ａ女、Ｂ女於偵查、原審審理中證述綦詳，且經證人陳鄧桂妹、戴美妹於警詢、偵查、原審審理中證述在卷，復有Ａ女、Ｂ女之前揭身心障礙者鑑定表、戶籍資料等在卷可憑，此部分事實堪以認定。

惟被告矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：不知道為何Ｂ女要換位置，車行途中亦未趁坐在Ｂ女位置左方之際，不顧Ｂ女以言語說「不行」表明拒絕及反抗之意，猶隔著Ｂ女衣褲，接續以手強行搓揉Ｂ女之生殖器與胸部云云；

辯護人則辯護稱：Ｂ女於偵查中究否理解檢察官訊問之情境，所為證述內容是否係還原案發過程或僅就甲○舉止為回應，皆屬有疑，且Ｂ女於原審審理中之證述，離案發時間已逾1年3月，然就相關事實卻有較完整之供述，併與Ａ女證述內容即為相似，而Ｂ女於原審審理中對本案究係母親Ａ女要伊這樣講，或被告有摸伊之情節，二次均稱「媽媽跟我說的」，Ｂ女證述真實性，顯有疑義；

至Ａ女於原審證述情節，均為戴美妹、陳鄧桂妹所否認，Ａ女證述應不具補強證據適格；

而Ｂ女與陳鄧桂妹換座位及戴美妹嗣僅搭載Ａ女、Ｂ女自內灣返回竹北之情節，應均與本案無關云云。

然查：

㈠、被告如何於事實欄所述時地，趁坐在Ｂ女位置左方之際，不顧Ｂ女以言語說「不行」表明拒絕及反抗之意，猶隔著Ｂ女衣褲，接續以手強行搓揉Ｂ女之生殖器與胸部，以此方式違反Ｂ女意願，對Ｂ女強制猥褻得逞等情，迭經證人Ｂ女於偵查、原審審理中證述一致在卷，顯係其難以抹滅之記憶；

而Ｂ女經鑑定，成年後心理年齡介於六歲以致未滿九歲之間，於他人監護指導下，僅可部分自理簡單生活，於他人庇護下可從事非技術性的工作，但無獨立自謀生活能力，而為中度智能障礙，有Ｂ女之前揭身心障礙者鑑定表附卷可稽；

又被告與Ｂ女案發前並不相識乙節，為被告所是認，是以Ｂ女雖係成年人，然因大腦功能原發性致殘，心理年齡僅介於六歲以致未滿九歲之間，於他人監護指導下，僅可部分自理簡單生活，於他人庇護下可從事非技術性的工作，但無獨立自謀生活能力之中度智能障礙情事以觀，倘非親身經歷如事實欄所述情節，實難想像其得以於偶然與前不相識之被告同行出遊期間，虛捏上開情節，無端誣陷被告之理；

參核Ｂ女於原審審理期日，在法庭內聽及被告於原審訊問對Ａ女（即Ｂ女前一位進行交互詰問之證人）證述意見時，經被告辯稱沒有在車上摸Ｂ女云云時，Ｂ女立即稱：「我不相信、我不會相信」；

續於原審對之訊問年籍資料時猶穿插自行驟稱：「騙人、騙人」等語，經原審訊以：「妳現在為了什麼事情在生氣？」時，回以：「乙○○的事情，氣他」（見原審侵訴字第32號卷第93頁）；

嗣於辯護人對之詰問：「妳覺得乙○○故意摸妳，還是不小心碰到？」時，回以：「故意的」，辯護人續詰問以「妳為什麼覺得乙○○是故意摸妳？」時，回以：「他很色，我不敢走開」，辯護人續詰問以「妳為什麼認為乙○○很色？」時，回以：「我不知道，心理變態啊」（見原審侵訴字第32號卷第98頁）；

於辯護人詰問以：「誰沒說實話？」時，回以：「乙○○」，辯護人續詰問以「妳怎麼知道乙○○沒有說實話？」時，回以：「我很氣耶」（見原審侵訴字第32號卷第99頁）；

經檢察官詰問以：「乙○○說他沒有摸妳，是這樣嗎？」時，大聲回以：「他騙人的，你要相信」，檢察官續詰問以：「乙○○是騙人的嗎？」時，回以：「對啦，妳要相信他嗎？哼！我不相信，我要生氣喔」（見原審侵訴字第32號卷第100 頁背面）；

而於原審就證人交互詰問程序結束，訊問被告及檢、辯對Ｂ女證言意見，經被告回答「Ｂ女講的話完全不是事實」時，Ｂ女即逕行穿插稱：「把他關起來，關緊閉」（見原審侵訴字第32號卷第102 頁背面）等情，有原審審理筆錄可稽，是Ｂ女於遭辯護人詰問因何指稱被告所言不實，僅得一再以言詞強調其氣憤情緒，別無其他再就案情敘述之言詞，而以其為中度智能障礙之情，得否因他人刻意教導應如何應答，或於遭追問者更換提問方法時，仍循刻意教導其為應答者之脈絡續為回答，均堪存疑，惟Ｂ女對被告否認犯行，存有強烈負面、反彈情緒及指責乙節，甚為明確堪可認定，足見Ｂ女於原審詰問時，仍無法平靜陳述其遭被告強制猥褻之過程，符合性侵害被害者遭侵害後之反應；

佐以Ｂ女於案發時因係身心障礙者，住於同心樓服務中心，案發當晚返回該處，經該中心教保員於當晚22時許，與案主即Ｂ女訪談查悉上情，乃進行性侵害犯罪事件通報，嗣經新竹縣政府甲○員再於103年7月16日至機構與Ｂ女進行訪談，得悉Ｂ女7月11日下午5點返家至7 月12日下午返回機構期間，案母（指Ａ女）和友人（阿美阿妹〈指戴美妹〉、鄧桂妹、嫌疑人）帶Ｂ女出遊至內灣、尖石水蜜桃節，Ｂ女在車上遭嫌疑人摸胸、下體和肩膀，Ｂ女有大叫，案母（指Ａ女）轉頭有看到嫌疑人將手放在被害人肩膀，並看見Ｂ女在哭，事後Ｂ女有告訴案母（指Ａ女）嫌疑人所為，案母（指Ａ女）7 月12日有致電告知身心障礙機構教保員，後教保員再次詢問Ｂ女返家期間是否有遭侵害，Ｂ女表示嫌疑人有摸其下體和胸部，嫌疑人特徵是白髮男等情，並評估被害人Ｂ女雖能清楚表達意見，惟長期記憶力較為不足，對時間和數字認知有限，建議進入減述程序各節，亦有上開性侵害犯罪事件通報表、新竹縣政府性侵害犯罪事件進入減述作業訪談內容摘要表在卷可憑，是Ｂ女於案發當晚返回其居住之同心樓服務中心，於Ａ女已另行返家不在該處情形下，Ｂ女仍向該中心教保員指稱遭被告強制猥褻，以Ｂ女屬有中度智能障礙之人，其臨場反應及構思計畫能力均較常人為弱之情形下，實難認Ｂ女在教保員詢問確認下，仍可賡續獨力編構或維持對未現實出現之情節，大致陳述如一，再衡諸Ｂ女係於案發當晚旋即向教保員為如上指訴，離案發時間甚短，自堪認Ａ女並無餘裕在將Ｂ女送返同心樓服務中心前，另行教導Ｂ女應為如何之不實陳述，遑論Ａ女自身亦為中度智能障礙者，衡情亦無於短暫時間內編織不實情節並教導Ｂ女虛偽不實指訴之能力，益徵Ｂ女指訴，核屬有據，應非子虛，辯護人遽以Ｂ女於偵查中究否理解檢察官訊問之情境，所為證述內容是否係還原案發過程或僅就甲○舉止為回應，皆屬有疑，且Ｂ女於原審審理中之證述，離案發時間已逾1年3月，然就相關事實卻有較完整之供述，併與Ａ女證述內容即為相似，且Ｂ女於原審審理中對本案究係母親Ａ女要伊這樣講，或被告有摸伊之情節，二次均稱「媽媽跟我說的」，Ｂ女證述真實性，顯有疑義，似指Ｂ女係附和Ａ女指訴，所為證詞不實之意云云，自無足取。

㈡、況證人Ａ女就其於案發時地，曾在車行途中目擊Ｂ女哭泣，斯時是上午的時候，往內灣路上，Ｂ女座位係在後座中間，之後到內灣坐接駁車到尖石鄉看水蜜桃節，走步道的時候，Ｂ女跟Ａ女說要跟社會局的人講，Ａ女就跟Ｂ女說，Ａ女會打電話；

後來返程，被告及陳鄧桂妹未同行，由戴美妹開車載Ａ女及Ｂ女，快到內灣時，Ｂ女又再哭各情，迭於偵查、原審審理中證述明確（他字卷第7至8頁、原審侵訴字第32號卷第68至94頁），以Ｂ女係哭泣地向其母訴說其遭被告強制猥褻之情，Ｂ女復係心智缺陷之人，實難認其有虛構遭被告強制猥褻並假意哭泣向其母陳述之可能，則以Ｂ女於案發過程及事後思及此情，出現一般性侵害被害人常見之哭泣情緒反應，益徵Ｂ女前揭所指遭被告強制猥褻等節，確屬實在；

再以證人陳鄧桂妹於警詢初始，雖即證稱後座乘客中，伊與Ｂ女位置有所更動，改為伊坐中間，而就換位置的原因則泛稱是Ｂ女用比的，要跟伊換位置，伊就換了，其他在車行途中，車上有無發生何事，因伊人不舒服，均在睡覺，不知車上有無發生何事，惟經員警質以伊所述經過有違常理，是否不願說出實際經過，陳鄧桂妹方稱在車上到內灣的路上，有聽到Ｂ女叫，她就叫ㄟ的一聲，有看到被告的手碰在Ｂ女的左手臂的位置等語在卷（1321號偵卷第28至31頁）；

雖陳鄧桂妹嗣於偵查、原審審理中就Ｂ女換座位的原因，證述是因為Ｂ女想吐云云（1321號偵卷第55頁），然其於警詢並未為如此證述，其嗣改為如上證述，自難遽採，茲自小客車後座中間，因無左右車門窗可倚靠，下方復為車輛傳動軸處，係屬較不舒適之乘坐空間處，陳鄧桂妹於車行旅遊途中既因不舒服而多處於睡眠休憩狀態，倘非確有異常事故，其何以願與Ｂ女交換座位，改坐於較不舒適之後座中間位置，遑論陳鄧桂妹證述於車行途中，確曾因Ｂ女出聲抗議而予注意時，目擊被告有與Ｂ女肢體接觸之情如上，俱徵Ｂ女指述，核屬有據，可以信實，被告以前詞置辯，否認犯行，核係飾後卸責之詞，委不足採，辯護人辯稱Ｂ女與陳鄧桂妹換座位與本案無關云云，亦難採憑。

㈢、證人陳鄧桂妹並無如Ａ女、Ｂ女之身心障礙狀況，亦未顯示有重聽或記憶、陳述能力較常人為低之情，然審諸其於警詢證稱：我沒有在車上聽到Ｂ女哭或喊叫，因為我人不舒服，所以我幾乎都在睡覺；

去程我都在睡覺，後座乘客座位都沒有更換，都是被告坐駕駛座後面，我坐副駕駛座後面，Ｂ女坐中間，只有回來時才有換成Ｂ女坐副駕駛座後面，我坐中間，被告一直坐在駕駛座後面，是因為Ｂ女跟我用比的要換位置，所以我跟她換；

我沒有看到被告摸Ｂ女云云（見1321偵卷第28至30頁）；

嗣經警質疑其所證有違常理，其改口證稱：我上車就睡覺是真的，每個人坐的位置也是真的，在車上到內灣的路上，我有聽到Ｂ女叫，她就叫ㄟ的一聲，我有看到被告的手碰在Ｂ女的左手臂的位置，就這樣，其他我都不知道；

我不知道換位置的原因是否是因為被告摸Ｂ女，我只知道是Ｂ女找我換位置的云云（見1321偵卷第30頁），苟陳鄧桂妹原證稱都在睡覺云云屬實，豈有又聽到Ｂ女發出ㄟ聲或看到被告碰到Ｂ女手臂之理；

遑論被告並稱：陳鄧桂妹車程途中都醒著等語明確，已見陳鄧桂妹就案發當時雖在現場，然均以睡覺休憩為由推諉稱不知現場狀況，其顯亟不欲吐露車上所見聞之事；

再稽諸陳鄧桂妹於偵查中經檢察官質以究竟是否因被告猥褻Ｂ女才換位置、有否聽到Ｂ女哭泣或叫救命或說不要碰我或說不行等問題，及於原審審理中經檢察官詰問旅遊途中是否有發生異狀，讓其注意到被告及Ｂ女的動作時，均非直接坦率回答，而係沈默些許時間後，始回答或為改稱，甚至回答時出現以手拭汗之不自然動作（見1321偵卷第55至56頁、原審侵訴字第32號卷第53至67頁）；

於原審審理中就後座乘客究竟是否更換座位、更換座位的原因、車程中被告有無碰到Ｂ女、去程中所乘車輛是否曾停在何處再出發、在車上有無聽到Ｂ女發出ㄟ一聲、於去程有無在車上睡覺、車程中Ａ女是否有跟其聊天等節，於同一期日亦前後證述不一，顯見陳鄧桂妹或係礙於與被告之朋友交誼，或係因不願涉入他人訟爭等因素，而有於受訊（詢）問時態度迴避，不願意吐露自己見聞實情之情，是其雖證述未見聞被告在上開車內，趁坐在Ｂ女位子左方之際，不顧Ｂ女以言語說「不行」，猶隔著Ｂ女之衣褲，以手強行搓揉Ｂ女之生殖器或胸部之情，然其此部分證述，存有不願涉入他人訟爭，不欲吐露車上所見聞實情之瑕疵，而難採信，亦無從執為利於被告之認定。

㈣、至證人戴美妹於原審審理中已證稱其重聽等語在卷（原審侵訴字第32號卷第32頁背面），再以其於本案旅遊途中係駕車司機，及其自述駕車時要很專心開車等語（見原審侵訴字第32號卷第48頁背面），則戴美妹於旅遊途中，對車輛後座狀況，未予格外注意，尚難謂與情理相悖，亦難以其證稱於案發時並未聽聞所駕車輛後座乘客有何糾紛、舉動、短暫哭泣、Ｂ女有無出聲「不要」或「不行」等情，遽為有利於被告之認定，併此敘明。

㈤、至Ｂ女於偵查、原審審理中，對案發過程，其原先所乘坐位置，係自小客車後座中間或左右兩側，係遭被告先摸下體或胸部，除出聲稱「不行」外，是否曾出聲喊「救命」等情，容有前後所述未盡相合之處，然Ｂ女因係中度智能障礙，長期記憶力較為不足，對時間和數字認知有限，業如前述，自難期其先後之陳述能完全一致，且於法院審理時猶能鉅細靡遺毫無遺漏的陳述案發經過，是其因之就案情細節有上揭前後所述未一之情，亦與事理無違，然其就被告於事實欄所述時地，不顧其以言語說「不行」表明拒絕及反抗之意，被告猶隔著其衣褲，接續以手強行搓揉其生殖器與胸部之本案重要的基本犯罪構成要件事實，Ｂ女所述均大致相符，是尚難以辯護人所指Ｂ女於偵查、原審審理中所述本案情節不一，逕認Ｂ女所指述遭被告強制猥褻一節，未具真實性，附此敘明。

㈥、又被告為33年12月18日生，於103年7月12日本案案發時，已近七旬，其頭髮多已花白，有其相片附卷可稽（1321偵卷第37頁），Ｂ女於案發當日返回同心樓服務中心居住向教保員指訴本案被害經過時，對嫌疑人特徵，亦以白髮男相稱，並稱係當日旅遊途中甫發生之事，Ｂ女所述本案嫌疑人特徵，確與被告外貌相符，而當日與Ｂ女同車旅遊者，亦僅被告一名男性，參核Ｂ女於原審準備程序期日，經法官提示被告相片，Ｂ女亦旋指稱即係案發當日對其為事實欄所述犯行之人，然於應訊過程，均將身體躲於陪同出庭之甲○員後，並旋有哭泣、表達懼怕回憶及抗拒繼續陳述有關案情之事項，陪同出席之甲○因稱Ｂ女情緒不太穩定，情緒上來時，就沒辦法接受訊問，且一旦開始訊問，Ｂ女很容易除了想到本案，也會想到其他自己性侵害被害的案件，就會呈現現在的情緒狀況等情（原審侵訴字第32號卷第12至13頁），顯徵Ｂ女係因對被告本案犯行印象深刻，惟因懼怕回憶及抗拒繼續陳述有關本案案情之事項，而有上述出庭時之情緒反應，辯護人遽指Ｂ女有可能將其他遭性侵害案件情節與本案混淆而為錯誤指述云云，亦難採憑。

㈦、綜上，被告前揭所辯，核係事後推諉卸責之詞，委無足取，本案事證明確，被告犯行可以認定。

二、論罪按刑法第221條第1項之強制性交罪、刑法第224條第1項之強制猥褻罪，各係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交或猥褻行為為其構成要件。

又所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。

換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院97年度台上字第6117號判決意旨參照）；

次按「身心障礙者保護法所稱之身心障礙者，係指個人因生理或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定之下列障礙並領有身心障礙手冊者為範圍：六、智能障礙者」，身心障礙者保護法第3條第1項第6款定有明文。

矧被害人Ｂ女領有卷附之中度智障之中華民國身心殘障手冊，自屬刑法第222條第1項第3款之「身心障礙之人」，被告且於原審供稱：一看到Ｂ女就知道她腦筋有點問題（原審侵訴字第32號卷第112 頁），本院審理中供稱：知道Ｂ女智力有問題等語在卷（本院卷第128 頁背面），是核被告於事實欄所述時地，以手強行搓揉中度智能障礙之Ｂ女的生殖器與胸部之所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第3款之對心智缺陷之女子犯強制猥褻罪。

被告接續以手強行搓揉Ｂ女之生殖器與胸部之行為，係於密切接近之時間在同一地點實施，且侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯之一罪。

三、原審調查後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；

被告以前詞為由提起上訴，否認犯罪，惟業經本院詳列證據並析論理由認定如上，被告之上訴為無理由；

然刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。

尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之。

而刑法妨害性自主案件，歷經多次修法，即在強調性自主之決定權利，立法者以整體刑事政策之衡量，修正法定最低度刑為有期徒刑三年，基於對人性尊嚴及對身體決定權之尊重，難謂過重。

而被告僅在追求自己一時性慾滿足遽為本案犯行，此客觀之事實，難認有何使一般人一望即認有可值同情之處；

被告雖於原審審理中與Ｂ女、Ａ女達成和解，但被告因侵權行為造成他人損害，本應予以賠償，此固可為法院量刑之參考，但不因此即認被告之罪行顯可憫恕。

況本案被告係為滿足己身私慾，犯罪動機本不純正，客觀上亦無足以引起一般人同情之處，原審遽引刑法第59條酌減其刑，適用法規顯有錯誤，檢察官不服原判決，以上開適用刑法第59條酌減其刑不當，上訴指摘原判決，依前揭說明，為有理由，應由本院撤銷改判。

四、爰審酌被告於本案前並無經法院判處罪刑確定之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，惟不知尊重Ｂ女之性自主權，為圖一己性慾之滿足，竟以上揭方式，對Ｂ女為強制猥褻犯行，令Ｂ女內心受有傷害及恐懼非微，被告所為惡性非輕，犯後矢口否認犯行，未見悔意，惟已與Ｂ女、Ａ女達成和解，經其等於原審具狀撤回告訴，並斟酌被告犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告小學肄業之智識程度，現已退休、已婚等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

乙、無罪部分（即維持原判決諭知無罪而上訴駁回部分）

壹、追加起訴意旨略以：被告知悉友人即告訴人Ａ女為中度智能障礙之人，竟基於乘機性交、猥褻之犯意，分別為下列行為：

一、於103年4月間某日，在Ａ女住處2樓房間內，趁Ａ女因有中度智能障礙情形而不能、不知抗拒之際，先以其嘴巴吸吮Ａ女之乳頭、碰觸Ａ女之生殖器，再以其生殖器插入Ａ女生殖器之方式，對之為性交行為。

二、於103年5月下旬某日上午10、11時許，在新竹縣新豐鄉○○街000號8樓青葉汽車旅館內，趁Ａ女因有中度智能障礙情形而不能、不知抗拒之際，先以其嘴巴吸吮Ａ女之乳頭及碰觸Ａ女之生殖器，再以其生殖器插入Ａ女生殖器之方式，對之為性交行為；

因認被告涉有刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上字第816 號判例意旨參照）；

檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照)。

又刑事訴訟法上所謂認定被告犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號及30年上字第816 號判例意旨參照）。

復按刑法第225條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為係利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒而為性交」始足當之。

而成年智能障礙者雖心智功能與適應行為落後同儕，但其性之發展與同儕一致，生理上擁有成熟的生殖系統、生育能力，心理上亦有建立親密關係之社會需要，其性慾需求與常人無異。

是以，國際人權之發展，對智能障礙者之性關係，已從嚴禁、忽略，進展至關懷、接受階段，即應承認身心障礙者擁有自由、自主、統合與身體安全、性平等、性健康之權益，同時亦應促進對身心障礙者尊嚴之尊重，避免其等因心智缺陷而淪為他人性慾之客體，故本條立法理由乃謂「被害人狀態之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。」

關於「被害人身心客觀狀態」，則應具體認定被害人是否有性之認知進而為同意之能力（最高法院103年度台上字第4570號、104年度台上字第1973號判決意旨參照）。

刑法第225條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。

所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言。

又依前開法條之立法理由，有關被害人狀態之認定，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應（最高法院103年度台上字第456號判決意旨參照）。

叁、檢察官追加起訴意旨認被告涉有上開乘機性交犯行，無非係以被告於警詢、偵訊時坦稱有上開2 次性交行為及Ａ女於警詢及偵訊之指訴、證述，暨Ａ女之身心障礙手冊影本、真實姓名對照表、新竹縣身心障礙者鑑定表、新竹縣政府104年6月12日府社助字第0000000000號函所附Ａ女鑑定表等為其論據；

訊據被告固坦認知悉Ａ女為中度智能障礙之人，且各於前揭壹之一、壹之二所述時地，以如壹之一、壹之二所述方式，對Ａ女為性交行為等情不諱，就此被告坦認部分，核與證人即Ａ女證述相合，並有Ａ女之身心障礙手冊影本、真實姓名對照表、新竹縣身心障礙者鑑定表、新竹縣政府104年6月12日府社助字第0000000000號函所附Ａ女鑑定表附卷可稽（見偵字第1319卷末彌封袋內資料），此部分事實固堪認定，惟被告堅詞否認有何乘機性交犯行，辯稱：Ａ女知道什麼是性行為，是Ａ女同意，伊無乘機性交等語；

經查：

一、Ａ女於偵查中證稱：（乙○○要和你發生性行為的時候都怎樣跟妳說？）乙○○會說要和我做那件事；

（妳知道「那件事」的意義？）那件事的意思就是說男女之間用他尿尿的地方插入我尿尿的地方，用生殖器插入我的生殖器等語（見偵字第1319號卷第29頁背面）。

於原審稱：（是否知道什麼是性行為？）不知道；

（你有無結婚？）有，生了3 個小孩；

（你當初與你的配偶如何認識？）我已經離婚，當時是人家介紹認識而結婚；

（你們生了3 個小孩？）是；

（你知道男生與女生如何生小孩？）大的在房間生的，第2 個在馬桶生的，小的在醫院生的；

（你知道生小孩之前要先懷孕？）知道；

（你知道女生如何懷孕？）男女之間配；

（配是什麼意思？）一起精蟲；

（什麼是一起精蟲？）就是…我不知道怎麼講；

（女生要懷孕，是否是男生與女生要先做什麼樣的事情，才能懷孕？）就是兩個人交配；

（你知道男生的性器官在哪裡？）在裡面的精蟲裡面；

（你知道女生的性器官在哪裡？）在裡面（指著自己下腹部的位置）；

（男生的精蟲怎麼進到你剛剛所說女生的性器官裡？）就是…我講不出來；

（男生要不要透過哪個器官？）女孩子的器官裡面；

（男生要用什麼器官？）我不知道怎麼講；

（你知道男生用哪裡尿尿？）就是下體那邊；

（你剛剛有講到男生讓女生懷孕，要交配，那是否需要用到男生的下體？）要；

（男生跟女生交配，男生的下體需不需要碰到女生的身體？）要；

（他需要碰到女生的身體哪裡？）下體那邊，子宮收縮那裡；

（男生的下體如果碰到女生的下體，這個動作就是你說的男生與女生的交配行為？）是；

（知否性行為是什麼意思？）我知道；

（請說明性行為是什麼意思？）就是乙○○來我家叫我跟他睡覺；

（除了睡覺還有什麼動作嗎？）叫我脫給他玩；

（知否怎樣才會生孩子？）精蟲；

（精蟲怎麼樣？）下體；

（是否下體要接觸？）對；

（下體接觸是否就是妳剛剛講的性行為？）對；

（妳有去學校上過課嗎？）我國中畢業；

（國中畢業有教性教育嗎？）有；

（妳知道女生身體不能隨便給人家摸嗎？）有；

（如果隨便給人摸要跟老師或學校反映，是嗎？）對；

（乙○○去妳家都在做什麼？）問我要不要玩性騷擾；

（所以妳知道不認識或不熟的男人不可以對女人做性行為，對不對？）是不對的事情；

（知否什麼是性行為？）不行給男生碰；

（妳念國中就知道了嗎？還是後來才知道的？）後來才知道；

（後來是何時才知道不可以給男生碰？）就是生產過後才知道；

（妳說妳不想要、乙○○說沒關係，那之後呢？）乙○○就說人家說妳要照顧三個小孩子，有錢給妳用；

（然後妳就有跟乙○○發生性行為了嗎？）對；

（所謂性騷擾就是跟妳發生性行為嗎？）對；

（妳是因為乙○○說要給妳錢，所以妳也沒有拒絕乙○○嗎？）沒有、沒有；

（沒有是什麼意思？是沒有拒絕嗎？）沒有拒絕；

（所以妳那天聽乙○○的話去洗澡、跟乙○○發生性行為，妳知道這樣乙○○會給妳錢嗎？）他最後才說給我錢；

（妳聽乙○○的話去洗澡、跟乙○○發生性行為當時，你就知道妳聽乙○○的話做這些事，乙○○會給妳錢，是否如此？）他叫我乖乖的做那件事；

（妳當時有沒有想到說，妳那天如果跟乙○○發生性行為，乙○○會給妳錢？）（點頭）有；

（妳方才回答辯護人說不可以給男生碰，那先生可以嗎？）不行；

（先生以外的人可以嗎？）不行；

（為何先生不行？）可是我跟他離婚，我媽媽說不行；

（妳方稱第1 次跟乙○○發生性行為即做聖誕節手工這次，乙○○去妳家，然後乙○○就叫妳關門，對嗎？）對；

（妳方稱知道乙○○叫妳關門的意思就是要跟妳性騷擾，對嗎？）對；

（所謂性騷擾就是跟妳發生性行為嗎？）對；

（後來是誰提議要去2 樓的？）乙○○叫我去2 樓，叫我門趕快關起來，他一直叫我在樓下，我說樓下會給人家聽到聲音，然後乙○○就叫我到2 樓去；

（妳方稱在1 樓怕人家會聽到聲音，對嗎？）對；

（妳怕人家聽到什麼聲音？）怕人家聽到說我跟男孩子性騷擾；

（所以乙○○說在1樓，妳說不要，那乙○○就說要到2樓去，是否如此？）對；

（乙○○說到2樓去，就是說要到2樓跟妳發生性行為嗎？）對；

（所以乙○○叫妳到2樓，而妳也到2樓去了，是嗎？）對；

（那妳也知道到2 樓就是要做性行為這件事，對嗎？）嗯等語等語（見原審侵訴字第44號卷第10至11頁背面、第74至89頁背），堪認Ａ女對於性行為、家庭、男女交往互動分際等社會意義並非全然懵懂無知，就涉及個人隱私之性行為活動，亦選擇在私密處所為之，是其雖為中度智能障礙，辨別事理能力及認知功能併較常人為低，惟仍可理解性行為之意義。

二、再依Ａ女於原審審理中所稱：（曾經有其他男人要對妳做性行為，然後妳說不要的嗎？）有；

（有無拒絕掉？）有；

（妳如何拒絕？）就是不能靠進來男人，要閃他等語（見原審侵訴字第44號卷第83頁背面），是Ａ女雖有中度智能障礙，惟對於是否與人發生性行為一事，尚有能力表達拒絕之意，就性自主意願而言，自仍有相當程度之決斷能力，再稽諸Ａ女前揭證述內容，Ａ女對於被告上開二次性交行為，主觀上均有所認知並有能力表達意願，被告主觀上當無何「乘機」或「利用」之心態，是被告辯稱：Ａ女知道什麼是性行為，是Ａ女同意，伊無乘機性交等語，尚非無據。

三、雖Ａ女於檢察官偵訊及原審審理中均曾表示不喜歡與被告發生性交行為，然綜觀其前揭偵查、原審審理中證述，亦未見其有明確向被告表示推拒或反抗前述二次性交行為之意，且由其上開證述，堪認Ａ女對於性交行為並非不知抗拒，故縱使Ａ女情感上不喜歡被告，但男女間為性交行為之原因所在多有，或因情感，或因金錢等其他原因，自不能因為Ａ女不喜歡被告即推認Ａ女不願意與被告為性交，亦不能因為Ａ女不喜歡被告卻與被告為性交，即遽論Ａ女與被告為性交行為時係不知、不能抗拒，執上各情以觀，本件既無事證顯示被告對Ａ女為前揭二次性交行為時，Ａ女因中度智能障礙達於無法或難以表達其性自主意願之程度，而處於無可抗拒之狀態，被告自不該當乘機性交罪。

四、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告此部分有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴乘機性交犯行，揆諸首揭說明，自屬不能證明被告犯罪。

原審以此部分不能證明被告犯罪，而就此部分為被告無罪之判決，並無違誤。

檢察官以被告知悉Ａ女為精神障礙之人，對於性交行為的判斷、理解及同意能力已有不足，而依Ａ女證述：第一次是伊在家做聖誕節手工，被告到伊家中要做那件事情，伊說不要，被告要伊把門關起來，趕快上樓，後來伊就迷迷糊糊跟著上樓，第二次是配完眼鏡被告騎機車載伊到青葉汽車旅館，被告一直叫伊上去，伊說不要，但後來不知道什麼原因就跟著上去，伊也不知道為什麼伊願意讓被告吸奶及用生殖器插入，伊有說不要，但沒有用腳踢或反抗；

做聖誕節手工那次，伊有跟被告說伊不想要，被告說沒關係，伊沒有推、打被告，因為伊怕怕，不知道怎麼說，被告用三字經罵伊，配眼鏡那天，伊有跟被告說不要，被告說沒關係，伊沒有推、打、反抗被告，就是一直給被告罵三字經，伊不敢抵抗、怕怕，不知道該怎麼說等語，已可明顯發現Ａ女的確因中度智能障礙之精神障礙之影響，致其反應能力、拒絕能力下降，堪認Ａ女無完整同意性行為之能力而處於不知抗拒之情況。

被告係明知並乘Ａ女上開精神障礙，見Ａ女可欺，未予Ａ女相關說明資訊，或給予足夠之理解、判斷與表達時間，不斷要求與Ａ女發生性行為，同時辱罵三字經，使Ａ女心理承受壓力，不知如何拒絕其性交要求而為性交行為，當屬乘機性交行為無誤等語，然Ａ女雖為中度智能障礙，辨別事理能力及認知功能併較常人為低，惟仍可理解性行為之意義，就性自主意願而言，亦仍有相當程度之決斷能力，而Ａ女對於被告上開二次性交行為，主觀上均有所認知並有能力表達意願，難認被告主觀上有何「乘機」或「利用」可言，況本件亦無事證顯示被告對Ａ女為前揭二次性交行為時，Ａ女因中度智能障礙達於無法或難以表達其性自主意願之程度，而處於無可抗拒之狀態，被告自不該當乘機性交罪，事證均詳如前述，檢察官仍執前詞為由，提起上訴，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第222條第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 劉方慈
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。