臺灣高等法院刑事-TPHM,105,侵上訴,66,20160630,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第66號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 程嘉生
選任辯護人 陳佳函律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院104年度侵訴字第84號，中華民國105年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第22596號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯乘機猥褻未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、乙○○與代號0000000000之成年女子（姓名年籍資料詳卷，下稱A女）為朋友關係，於民國103年3月24日凌晨，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）中正路366號5樓之「MONSTER PUB」酒吧，與鄭文堂等朋友共約10餘人一同飲酒後，又相約轉往桃園市○○區○○路000號之好樂迪KTV飲酒唱歌。

嗣乙○○於同日凌晨4時許，表示要送A女回住處，A女因與乙○○不熟，而有所遲疑，並詢問鄭文堂「這個人OK嗎？」，經乙○○向鄭文堂保證會安全護送A女回到住處，而獲鄭文堂表示「可以」後，始放心與乙○○單獨下樓搭乘計程車離去，惟A女上車後即因飲酒後體內酒精逐漸發生作用，因不勝酒力，而陷入泥醉不省人事，被告見有機可乘，為滿足個人性慾，竟基於乘機猥褻之犯意，指示計程車司機開往址設桃園市○○區○○○路0段000號之「絕色汽車旅館」，在該旅館某房間內，利用A女之精神、身體因酒醉造成精神障礙而不知抗拒之狀態，將其身體強壓在A女身上，且著手脫去A女之長褲，嗣因A女察覺有異驚醒，並動手抗拒，乙○○見無法得逞始告罷手而未遂。

二、案經Ａ女訴由桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、被告乙○○之辯護人於本院審理時主張：證人鄭文堂於偵查及原審之證述，僅為轉述告訴人A女被害經過，並非自己之經歷及見聞，屬於傳聞證據，無證據能力等語。

經查：

(一)按犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之，證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容而在審判中以言詞或書面陳述，純屬傳聞之證言或書面，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判中對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，且因原始證人未親自到庭依人證之規定作證並接受詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違直接審理原則，從而證人在審判中之傳聞證言或傳聞書面，除有例外情形（即原始證人已死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及必要性之嚴格條件，或經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，法律就此雖未規定，惟基於真實之發現，以維護司法正義，本諸刑事訴訟法第159條之3、第159條之5立法時所憑藉之相同法理，例外得作為證據）外，原則上應不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院102年度台上字第4971號、第3445號判決意旨參照）

(二)查證人鄭文堂對於被告與A女在絕色汽車旅館內所發生之性侵害情節，並未親自見聞，屬於傳聞證言，此部分事實已據原始證人A女證述明確，並無符合傳聞證據例外之情形，是證人鄭文堂於偵查、原審審理中關於此部分之陳述，自不得作為證據。

(三)至證人鄭文堂於偵查中檢察官偵訊、原審審理時證述關於其與被告、被害人A女之關係、在「MONSTER PUB」酒吧、好樂迪KTV飲酒唱歌及A女與被告從好樂迪KTV離開時之情況，及A女於案發後向其陳述遭被告性侵害，均係其自己親身見聞之事實，並非傳聞證據，且證人鄭文堂於偵查及原審業均依法具結後作證，並經被告及辯護人於原審充分行使對質詰問權，此部分自得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。

本件檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，就本院認定犯罪事實所引用之其餘各項供述及非供述證據之證據能力，均未予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第43甲47、63甲68頁），本院審酌其餘各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。

三、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體部分

一、訊之被告對於上開時、地，與告訴人A女、鄭文堂等人在「MONSTER PUB」酒吧飲酒，並轉往好樂迪KTV飲酒唱歌續攤，其後與A女共同搭乘計程車離開，並指示司機載往「絕色汽車旅館」，並未護送A女返回住處等事實，並不爭執，惟矢口否認有何對於A女乘機猥褻未遂之犯行，辯稱：①伊與A女搭乘計程車時，A女並沒有睡著，伊有問A女住處，表示要送A女回家，A女沒有回答，不願意告知住處，而伊因為非常累，想要趕快休息，所以跟A女說要去旅館休息，A女仍然沒有任何表示，而且A女到了絕色汽車旅館是自己下車，②伊在絕色汽車旅館睡得不是很安穩，第1次醒來時上午7時5分至10分間，當時A女還在，第2次醒來是上午10時多至11時許，這時A女已經不在了，因為伊沒有做到答應鄭文堂將A女送回家的承諾，所以就傳送「I'm so sorry」的訊息給A女，向A女道歉，③伊於103年4月間，經由朋友處得知A女對外聲稱遭伊性侵害，為了以退為進，讓A女鬆懈說出事實，並測試不實謠言是否A女所說，所以於103年9月11日傳送「其實對那件事我一直都心存抱歉，只是沒有機會解釋與道歉。

但...我真的沒想到妳會對我說出這種話」的簡訊給A女，A女當時還有向伊道歉，④伊並無乘機對於A女性侵害之行為，且A女之男友於104年2、3月間，向其開口要求新臺幣（下同）200萬元賠償等語；

辯護人並為其辯稱略以：①告訴人A女是醒著離開KTV，離開汽車旅館時，其意識也是清楚的，並沒有起訴書所指「乘機」性交或猥褻的情形，②從被告與A女之簡訊對話，可以看出案發後A女與被告仍保持友好關係，且被告案發時，對於沒有送A女回家，說了「I'm so sorry」，A女的反應卻是「不好意思...昨天喝多了」，若真的有發生性侵害行為，理應不致如此，況被告若真的為加害人，又怎會在對話中傳送詳細的基本資料給A女，以方便A女對其提出告訴，③告訴人A女無法解釋被告是如何脫去A女之褲子，也無法說清楚被告當時究竟是赤裸上身或有穿內衣褲，其說詞有諸多矛盾及前後不一之瑕疵，本件只有A女之唯一指訴，欠缺補強證據，④告訴人A女開口要求被告以200萬元和解，顯係利用司法遂行要錢的仙人跳行為等語。

二、經查：

(一)被告於上開時、地，與告訴人A女、鄭文堂等人在「MONSTERPUB」酒吧飲酒，並轉往好樂迪KTV飲酒唱歌，其後與A女共同搭乘計程車離開，並指示司機載往「絕色汽車旅館」乙情，業據被告迭於警偵訊、原審及本院供承在卷（見偵查卷第2頁反面、21甲22、54甲56頁、原審卷第24頁反面、本院卷第47頁），並據證人即告訴人A女於警詢、檢察官偵訊、原審審理時及證人鄭文堂於檢察官偵訊、原審審理時證述明確（見偵查卷第6頁反面、27、48、原審卷第43甲44、50頁反面甲51頁），此部分事實堪以認定。

(二)被告於上開時、地，利用A女精神、身體因飲酒後泥醉不省人事，陷於不知抗拒之狀態，在絕色汽車旅館內，將其身體壓在A女身上，著手脫去A女之長褲，嗣因A女察覺有異驚醒，旋即動手抗拒而未能得逞之事實，業據證人即告訴人A女迭於警詢中證稱：「103年3月23日晚間...我朋友（鄭宇庭）找我去MONSTER PUB喝酒...。

當時我在MONSTER PUB喝酒到約103年3月24日凌晨，因為我喝茫了，所以我也不知道幾點了。

我們一票朋友就一起去隔壁的好樂迪KTV（三民店）唱歌...。

我們叫啤酒喝...，只知道自己喝了很多...喝到約幾點我忘記了...。

我朋友跟我說原本乙○○當時要先離開，但是看到我喝很醉就留下來說要送我回家。

我不記得我怎麼離開好樂迪的，我只知道我被嚇醒時是約24日早上的時候，天亮了，詳細時間我不記得（應該是6點，因為我記得還沒到7點）。

乙○○已經把我的外褲脫掉，內褲有沒有被脫掉我忘記了，我是躺在床上，我說我不要，我要回家，我忘了我講這個話的時候他甚麼反應，我就把褲子穿好，所以他性侵我未遂」等語（見偵查卷第6頁反面甲7頁正面），偵查時證稱：「（問：是否記得妳跟被告上計程車？）印象中有，我相信他，因為當時我喝很多，且印象中他跟我說他會送我回家，不然我不會跟他走。

因為醉了，所以上車我就睡著了，起床時發現自己在汽車旅館中，被告正要脫我褲子，我嚇到了。

對於下計程車到進入旅館過程這一段沒印象...。

（問：醒來時狀況為何？）我躺在床上，他壓在我身上，我身穿長褲，他正在脫，已經脫到一半，忘記內褲有無被脫，我嚇醒並說我不要，一開始我反抗他沒反應，後來我用手打他他才停下來。

他好像準備要摸我胸部，印象中沒摸臀部、下體，只是脫我褲子，並開始準備要做什麼動作的樣子。

印象中，他上衣完整，忘記褲子有無脫掉，...現在想，他沒穿上衣，有穿內褲...」等語（見偵查卷第27甲28頁），及原審審理時結證：「（問：情形為何？）鄭文堂坐我旁邊，乙○○也坐我另外一邊，乙○○說要送我回家，後來我問鄭文堂說『乙○○O不OK？』因為我不清楚乙○○這個人，鄭文堂跟我說可以，一開始鄭文堂是跟我講他會送我回家，後來是乙○○他走了又回來，一直盧我，說要帶我走，他說要送我回家，後來鄭文堂說可以，好像後來就由乙○○送我回家，因為我後來喝醉了，就沒有印象了。

...（問：妳後來清醒的時候，妳人在哪裡？）汽車旅館。

...（問：妳有無印象妳為什麼會到汽車旅館嗎？）我不知道。

（問：怎麼去、如何去汽車旅館妳都不記得了嗎？）不記得了」、「（問：妳醒來的時候，發現自己在汽車旅館，是什麼情況醒來的？）我發現被告壓在我身上，他在脫我的褲子，外褲已經脫了，脫到腳那邊，所以我醒來的時候被告正要脫我的內褲。

（問：所以妳是被嚇醒的嗎？）是。

（問：妳有什麼反應？）我生氣又害怕。

（問：妳有無跟被告講話或阻止被告或有何反抗的動作？）我有跟被告說我不要，我好像有打被告，至於打被告哪裡我忘記了，然後被告就停了。

（問：妳說被告停了是指他有爬下妳身上沒有再壓著妳嗎？）被告就停止脫我的褲子，是否還壓著我我不清楚」等語在卷（見原審卷第51頁反面甲52頁）。

徵之告訴人上開警、偵訊及原審之指訴，其就案發時被告是否已將其外褲脫去或脫到一半，及是否正要著手脫去其內褲一節，形式上固有「已經把我的外褲脫掉，內褲有沒有被脫掉我忘記了」（警詢）、「我身穿長褲，他正在脫，已經脫到一半，忘記內褲有無被脫」（偵訊）及「他在脫我的褲子，外褲已經脫了，脫到腳那邊，所以我醒來的時候被告正要脫我的內褲」（原審）之歧異；

就被告當時衣著情形，於檢察官偵訊時亦有先證稱「印象中，他上衣完整，忘記褲子有無脫掉」，其後改稱「現在想，他沒穿上衣，有穿內褲」等語之情形。

然按證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容。

從而，於綜合證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述，以及於容許警詢陳述作為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；

或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；

或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決亦同此旨）。

蓋因人類對於事物之觀察、認知及記憶，有其能力上之侷限性，絕無可能如攝影機或照相機般對於客觀上所發生或經歷之過程完整捕捉且具有再現性。

且衡情一般人對於過往事物之記憶，猶不免因時間等因素，而漸趨模糊甚至與其他經驗發生混淆，何況被害人隻身處於個人貞操遭受侵害之危急、驚恐情況，其全部注意力已全部投注在如何維護性自主權之避免或減輕遭受侵害之程度，本難期證人對於事實經過及現場情境完整掌握，對於事實經過之枝節末微，因個人觀察遺漏或記憶模糊，造成供述略見不一，毋寧乃妨害性自主案件被害人供述證據之本質。

本件告訴人A女就案發時被告已著手脫其外褲及其驚醒後抗拒之主要情節，供述前後一致，並無自我矛盾齟齬之處，其證詞雖有「已經脫掉」、「脫到一半」、「外褲已經脫了，脫到腳那邊」等用詞之差異，然應係指訴案發時被告已將其外褲脫下至腳邊之實質意涵，則無不同。

另告訴人A女就被告案發時是否正要著手脫其內褲一節，A女證述雖有「忘記內褲有無被脫」、「正要脫我的內褲」之別，就被告當時穿著情形，A女於偵查中固先指稱「印象中，他上衣完整，忘記褲子有無脫掉」，其後立即改稱「現在想，他沒穿上衣，有穿內褲」等語之異，但以其警、偵訊及原審作證距案發均已間隔至少半年以上，此一過程又係在急迫、驚恐中之未預期遭遇，對此一細節有所遺忘，直至檢察官偵訊及原審經由對質詰問並喚醒若干記憶後，證稱案發時被告「正要脫我的內褲」，且當時被告「沒穿上衣，有穿內褲」，尚難認有何違反經驗法則之處。

本院細繹告訴人上開歷次指訴內容，除有上開枝節末微及用語出入外，主要供述內容前後相符，參諸上開說明，自不得遽指其證詞全部不可採信。

被告之辯護人辯稱：告訴人A女無法解釋被告是如何脫去A女之褲子，也無法說清楚被告當時究竟是赤裸上身或有穿內衣褲，其說詞有諸多矛盾及前後不一之瑕疵等語，無非係在告訴人之多次供述筆錄中擷取枝節細微或用語之出入，無視告訴人就主要事實之指訴一致，且失之未能綜合考量告訴人當時被害狀況之危急、驚恐情況，難認可採。

(三)被告與告訴人於案發時甫認識不久，彼此並不熟，此經被告於警詢供述：「（問：你與0000甲000000是否認識？如何認識？認識多久？）認識，但不熟。

朋友介紹。

103年2甲3月間認識的」等語（見偵查卷第3頁反面），及告訴人於原審證述：「基本上那時候不熟」等語在卷（見原審卷第50頁反面），堪認屬實。

而被告在好樂迪KTV主動示好，並表示要送A女返回住處，A女因與被告不熟，而有所遲疑，乃詢問鄭文堂「這個人OK嗎？」，經被告向鄭文堂保證會護送A女安全回到住處，而獲鄭文堂表示「可以」後，始放心與被告單獨下樓搭乘計程車離去之情，業經證人鄭文堂於偵查及原審證稱：「（問：為何A女會由乙○○送她離開？）是乙○○一直叫A女不要喝了，自己說他要送A女回家，一開始A女還跟我說他很盧，我就問A女說，那妳自己覺得要不要回家，A女就說好，我還問乙○○說你保證把A女安全送回家，乙○○說他保證...」、「（問：在筆錄裡面，你說『他離開10分鐘又回來待了半個小時』，又說A女說『乙○○很盧』，在這段時間裡面你有無聽到乙○○與A女對話的內容？）我右邊坐的是A女，A女右邊坐的是乙○○，A女跟我說乙○○說她喝太多了，不要喝了，要送她回家，我沒有聽到A女跟乙○○之間的對話。

...（問：乙○○打完電話之後，他離開他原來的位子，他回來之後有特地又坐回A女旁邊嗎？）對。

（問：他是看A女在哪裡就坐在A女旁邊嗎？）對。

（問：他是一坐在A女旁邊之後就開始跟A女講說她喝太多了，不要喝了，他要送A女回家之類的話嗎？）他跟A女講了兩次要送A女回家。

....（問：本來去唱KTV時有先講好唱完之後大家要如何回家嗎？）沒有，所以A女一直問我意見，就是被告一直說要送A女回家，A女問我意見，我就問被告『你可以保證安全送她回家嗎』，他說『鄭哥你放心，我保證』」等語（見偵查卷第45頁、原審卷第45頁反面甲47頁正面），核與證人即告訴人迭於警、偵訊及原審證稱：「（問：是否記得妳跟被告上計程車？）印象中有，我相信他，因為當時我喝很多，且印象中他跟我說他會送我回家，不然我不會跟他走。

因為醉了，所以上車我就睡著了」、「（問：妳在好樂迪KTV裡面的時候，有印象被告有跟妳說什麼話或者有對妳做什麼樣的動作嗎？）他就一直靠過來。

（問：妳有無印象被告有說他要送妳回家的事？）有。

（問：情形為何？）鄭文堂坐我旁邊，乙○○也坐我另外一邊，乙○○說要送我回家，後來我問鄭文堂說『乙○○O不OK？』因為我不清楚乙○○這個人，鄭文堂跟我說可以，一開始鄭文堂是跟我講他會送我回家，後來是乙○○他走了又回來，一直盧我，說要帶我走，他說要送我回家，後來鄭文堂說可以，好像後來就由乙○○送我回家，因為我後來喝醉了，就沒有印象了。

（問：妳有無印象鄭文堂有跟乙○○確認，並且要求乙○○要保證要把妳安全送回家這件事？）好像有」等語之情節相符（見偵查卷第27甲28頁、原審卷第51頁反面），且經被告於偵查中供承：「（問：鄭文堂當時沒有問你『你保證把A女安全送回家』嗎？）這句話我有印象，他當時應該是交代要我把A女安全送回家...。

（問：所以你本來是打算離開好樂迪後便把A女回家？）是」等語在卷（見偵查卷第55頁）。

可見告訴人與被告搭乘計程車離開好樂迪KTV之前，告訴人因與被告不熟，對於被告會否安全送其返回住處，有所懷疑，係經被告向證人鄭文堂口頭保證後，A女始放心與被告單獨下樓搭乘計程車，以當時告訴人徵詢證人鄭文堂意見之主要目的，在於確認被告是否會安全送其返回住處，衡情已難想像在無其他特殊事由介入之情況下（例如告訴人積極希望與被告繼續共處），告訴人有何理由會在搭乘計程車後，故意不告知住處地址，反而突然改變心意，隨同被告前往汽車旅館。

再觀之被告辯稱：伊與A女搭乘計程車時，A女並沒有睡著，伊有問A女住處，表示要送A女回家，A女沒有回答，不願意告知住處，而伊因為非常累，想要趕快休息，所以跟A女說要去旅館休息，A女仍然沒有任何表示，而且A女到了絕色汽車旅館是自己下車等語，至少足見告訴人A女並無積極希望與被告繼續共處之特殊情事發生，被告所辯此節，已有難信為真實之高度可疑。

況參之上開事證，被告於偵查中自承與告訴人離開好樂迪KTV之目的，係為了要安全護送告訴人返回住處，詎其於警詢及偵查中竟供稱：「我記得我...走出好樂迪KTV大門在路上攔計程車，我先上計程車後，0000甲000000也上了計程車，我與司機說我要去大興西路上的絕色汽車旅館...」、「我不知道為何被害人會跟我一起上車，我只有跟被害人說我要去汽車旅館休息」等語（見偵查卷第2頁反面、22頁），不但刻意謊稱不知A女與其一起搭乘計程車之原因，也同時透露出其指示計程車之目的地係絕色汽車旅館，並未詢問A女住處地址，其辯解之不可採信，可見一斑。

況縱因A女酒醉不省，致被告不知其住處地址，為免瓜田李下，被告亦可撥打電話向證人鄭文堂等其他朋友詢問A女住處地址，絕無逕將A女送至絕色汽車旅館之必要，益證告訴人A女上開指訴，應非子虛。

(四)另徵之被告於告訴人A女隻身離開絕色汽車旅館後，即於同日上午7時29分許，以LINE通訊軟體傳送「I'm so sorry」之訊息給告訴人，此經證人即告訴人於偵查及原審中證述在卷（見偵查卷第28頁、原審卷第53頁反面甲54頁正面），且為被告所不否認（見本院卷第49頁），並有該則LINE訊息之翻拍照片可稽（見偵查卷第34頁）。

衡情告訴人A女倘真係自願隨同被告前往絕色汽車旅館，其應無在被告睡覺時，不告而別之理，而被告縱有違對於證人鄭文堂之承諾，其未將A女送回住處之道歉對象，至多為鄭文堂，亦絕無向自願與其前往汽車旅館之A女道歉之可能。

然被告案發後傳送訊息道歉之對象，只有告訴人A女，對於鄭文堂反而始終不曾知會，遑論表示歉意。

由此可見，被告應係自知案發時之行舉確有自覺對於A女理虧之處，否則當不致如此。

被告辯稱：伊在絕色汽車旅館睡得不是很安穩，第1次醒來時上午7時5分至10分間，當時A女還在，第2次醒來是上午10時多至11時許，這時A女已經不在了，伊就傳送「I'm so sorry」的訊息給A女，向A女道歉，因為伊沒有做到答應鄭文堂將A女送回家的承諾，所以道歉等語，已嫌與經驗法則有違；

且姑不論被告就其傳送訊息之時間，辯稱係同日上午10時多至11時許，與上開簡訊翻拍照片所示之同日上午7時29分許不合，觀之被告此部分辯稱告訴人A女離開絕色汽車旅館之時間及過程，亦與其於警詢供稱：「...我一直睡到房務人員通知才醒，我醒來時就沒看見0000甲000000了」等語（見偵查卷第3頁正面），及於偵查中供稱：「起床後我就發現她不見了」等語（見偵查卷第22頁），明顯不合，被告臨訟推諉避就之情，昭然若揭。

(五)一般而言，除無差別犯罪之情形外，行為人犯意之形成，通常有其原因、目的或動機。

告訴人A女與被告於案發時不熟，足認其等並無夙怨，衡情已難想像告訴人A女有何甘冒誣告罪責而杜撰故事設詞誣告被告之動機。

況查，告訴人A女於案發數日後，即將被告利用其泥醉狀態，而在汽車旅館對其動手意圖不軌及事後傳送訊息道歉之事告知鄭文堂，此經證人鄭文堂於偵查及原審證述：「（問：事後A女有跟你說乙○○把她帶去汽車旅館？）有，A女在5、6天後跟我說這件事，...後來A女跟我說，乙○○有傳簡訊跟她道歉，我跟A女說那麼簡訊要保留起來」、「（問：本案的情況，A女事後有無告訴你，A女是否有告知你離開好樂迪KTV之後的情形？A女何時告知你？）有，是在事發後3天還是5天告訴我的，她說乙○○把她帶去旅館，我問她有沒有怎樣，她就說她後面有醒來...」等語在卷（見偵查卷第46頁、原審卷第44頁正面），核與證人即告訴人於原審證述：「（問：這件事情發生之後，妳有跟任何人提到發生這件事情嗎？）有，我有跟鄭文堂說，是在事情發生後的幾天...」等語之情節大致相符（見原審卷第53頁正面）。

告訴人A女如早有設局誣告被告乘機對其不軌之動機，衡情其在取得上開LINE訊息，並告知證人鄭文堂之後，理應會立即對於被告提出相關民、刑事訴訟，但事實上告訴人於被告傳送訊息道歉後，業已原諒被告，本想息事隱忍，至見被告反揚言要對其傳述上情之事提出誹謗告訴，始被動於103年9月23日提出刑事告訴。

此情參之證人即告訴人A女於偵查、原審證述：「（問：案發為3月，為何妳9月才報案）事發後沒多久他有傳Line跟我道歉，有些我已經給警方，在9月11日被告發給我『心存抱歉』的簡訊時的前幾天，我有在MONSTER PUB碰到他，他好像想跟我說，但當時我們沒說到什麼話，因為旁邊有其他人。

發『心存抱歉』的簡訊沒多久，他就說他要告我誹謗，我很生氣，因為我已經原諒他，他還對我提告」、「（問：妳跟鄭文堂講完了之後，對於這件事妳有作什麼樣的處理嗎？有無去報案或有無什麼私下跟被告這邊聯繫？）我沒有去報案，因為我想說算了，後面是因為被告打電話說他要告我，這是過了好幾個月後的事，他說他要告我誹謗，他說我在外面亂講話，亂講說他對我怎麼樣。

...（問：妳離開汽車旅館之後，乙○○有無跟妳有任何的聯繫？）他有傳LINE給我，他好像說抱歉。

（問：那時候妳的想法，他的這一句抱歉是在抱歉什麼？）他欺負我這件事。

...（問：妳所指被告傳LINE給妳跟妳說抱歉，是否是指103年3月24日上午7時29分被告所傳『I'm so sorry』這句？）對」等語（見偵查卷第28頁正面、原審卷第53頁反面甲54頁正面），及證人鄭文堂於原審證述：「乙○○有打過一通電話給A女跟A女說要告A女誹謗，說A女為什麼在外面講他的壞話，講說他有碰A女類似這樣的事情，事情已經是發生到時間已經過了大概半年多了，就是去年9月、10月的事，那時候A女的男朋友知道乙○○打電話給她，所以A女的男朋友很火大，才幫A女提告，因為事情過那麼久，A女都已經不計較了，被告又自己招惹人家說要告她誹謗」等語甚明（見原審卷第45頁正面），且有被告於103年9月11日上午5時13分許因本案而再次以LINE通訊軟體傳送「其實對那件事我一直都心存抱歉，只是沒有機會解釋與道歉。

但...我真的沒想到妳會對我說出這種話」之訊息給A女之LINE訊息翻拍照片可佐（見偵查卷第11頁反面），益見告訴人A女絕非自己下車隨同被告進入絕色汽車旅館，被告對於A女於案發時確有自覺心虛理虧之行舉。

易言之，被告絕非單純是因未將A女安全送回住處而表示歉意，否則絕無為此在LINE訊息中向A女表達希望「解釋與道歉」之必要。

依社會現況，一般人遭受性侵害，心理容易產生害怕羞辱、情緒焦急等反應，另方面亦擔心遭他人知悉，或許不免引起異樣眼光或負面評價，而身心倍受壓力，不知如何自處、面對，尤其加害者為彼此認識之人，且有共同朋友之情形尤甚。

本件告訴人A女於被告案發後立即傳送上開訊息表達歉意後，本無意興訟，並於收受上開第2則簡訊時，向被告表示「不好意思...昨天喝多了」，以求息事寧人，至見被告反而揚言對其提出誹謗告訴，始在其男友建議下提起本件刑事告訴，希望借助司法機關釐清是非，尚無反於常理之處。

被告辯稱：伊於103年4月間經由朋友處得知A女對外聲稱遭伊性侵害，為了以退為進，讓A女鬆懈說出事實，並測試不實謠言是否A女所說，所以於103年9月11日傳送「其實對那件事我一直都心存抱歉，只是沒有機會解釋與道歉。

但...我真的沒想到妳會對我說出這種話」的訊息給A女，A女當時還有向伊道歉一節，違反一般經驗法則，無非是飾卸之詞，難認可採。

被告之辯護人辯稱：從被告與告訴人A女之簡訊對話，可以看出案發後A女與被告仍保持友好關係，且被告案發時，對於沒有送A女回家，說了「I'm so sorry」，A女的反應卻是「不好意思...昨天喝多了」，若真的有發生性侵害行為，理應不致如此，況被告若真的為加害人，又怎會在對話中傳送詳細的基本資料給A女，以方便A女對其提出告訴等語，將被告於103年3月24日上午7時29分許案發後不久傳送給告訴人A女表達道歉之LINE訊息，與告訴人A女看到被告同年9月11日上午5時13分許表示希望解釋與道歉之第2則LINE訊息後，為息事寧人之訊息回應，混為一談，顯有前提事實錯誤之不足採。

又被告雖辯稱：告訴人A女之男友於案發後之104年2、3月間，曾開口向其要求200萬元賠償等語，然參之告訴人A女迄今均未對於被告提起任何民事損害賠償之請求，且於本院審理時表示對於被告所指其男友要求200萬元賠償一事，毫不知悉，其本人亦無向被告請求賠償之意，只希望被告道歉（見本院卷第53頁），與其前於原審結證：「（問：...為什麼隔了這麼久才提告而沒有當下提告？）因為我原本想給被告機會，所以想說算了，後來被告說他要告我誹謗，我很生氣，因為我沒有做錯事，他還要這樣欺負我」等語所持之態度一致（見原審卷第54頁反面），是被告上開辯解縱認屬實，至多亦屬A女男友之個人行為，要難因此評價告訴人A女所為係故意設局仙人跳，尚無從採有有利被告辯解之認定。

被告之辯護人辯稱：告訴人A女開口要求被告以200萬元和解，顯係利用司法遂行要錢的仙人跳行為等語，自無可採。

(六)又依證人鄭文堂於偵查證述：「（問：A女要離開好樂迪時，她仍舊能自行站立？抑或是需要人攙扶？）A女當時還能自行走路，她也還有意識，A女她要離開之前我有跟她打招呼，A女也有反應，A女有點茫，只是她們下樓之後的狀況我就不清楚了」、「A女當時喝到7、8分醉了，當時她還能走下樓」等語（見偵查卷第49頁正面、原審卷第48頁反面），雖足認A女與被告從好樂迪KTV下樓時，仍有意識且可自己下樓，但已出現飲酒後逐漸產生意識障礙之「有點茫」的現象，衡情飲酒後酒精在人體體內會隨時間經過而逐漸為人體所吸收，通常至飲酒後之數小時，體內酒精值達到最高，此後才逐漸下降，一旦飲酒過量，會導致泥醉不省人事，造成精神及意識障礙，此乃公眾週知之事實。

本件告訴人A女隨同被告下樓之前，已深夜連續在「MONSTER PUB」酒吧及好樂迪KTV飲酒，佐以告訴人於警、偵訊及原審證述：「...我不記得我怎麼離開好樂迪的，我只知道我是被嚇醒時是約24日早上的時候，天亮了...。

當時我有喝酒，精神狀況是喝醉了」、「...因為醉了，所以上車我就睡著了，起床時發現自己在汽車旅館中，被告正要脫我褲子，我嚇到了。

對於下計程車到進入旅館過程這一段沒印象」、「（問：妳後來清醒的時候，妳人在哪裡？）汽車旅館。

...（問：妳有無印象妳為什麼會到汽車旅館嗎？）我不知道。

（問：怎麼去、如何去汽車旅館妳都不記得了嗎？）不記得了」、「（問：妳醒來的時候，發現自己在汽車旅館，是什麼情況醒來的？）我發現被告壓在我身上，他在脫我的褲子，外褲已經脫了，脫到腳那邊，所以我醒來的時候被告正要脫我的內褲。

（問：所以妳是被嚇醒的嗎？）是」等語（見偵查卷第6頁反面甲7、27甲28頁、原審卷第51頁反面甲52頁），及被告於告訴人A女離開絕色汽車旅館後隨即傳送上開道歉訊息證據，足見A女上車後，即因飲酒後體內酒精逐漸發生作用，而不勝酒力陷入泥醉，並導致其精神及意識狀況產生障礙。

被告辯稱：到了絕色汽車旅館時，A女是自己下車，伊並無乘機對於A女性侵害等語，及辯護人為其辯護略稱：告訴人A女是醒著離開KTV，離開汽車旅館時，其意識也是清楚的，並沒有起訴書所指「乘機」的情形等語，均難認可採。

(七)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。

如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）。

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。

其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；

至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號裁判要旨參照）。

又所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院103年度台上字第456號判決意旨參照）。

本件被告利用告訴人自己飲酒自陷泥醉不省人事狀態，而不知抗拒之機會，將A女帶至絕色汽車旅館某房間內，動手脫去其長褲，並於正著手要脫去內褲時，因告訴人即時驚醒抗拒而未能得逞，是核被告所為，係犯刑法第225條第3項、第2項之乘機猥褻未遂罪，並應依同法第25條第2項規定減輕其刑。

(二)被告案發時於正著手要脫去告訴人內褲，而為猥褻行為之前，即因告訴人驚醒抗拒而未果，雖足認其係出於滿足個人性慾之意圖而為之，然既無積極證據足認被告係基於乘機性交之犯意為之，基於「事證有疑、利於被告」之原則，自應論以乘機猥褻未遂罪。

起訴書認被告所為係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪，雖有未洽，惟二者之基本社會事實同一，自應由本院依法逕行變更起訴法條。

四、本院撤銷改判之理由：

(一)原判決未予詳查，並就上開證據與被告之辯解相互稽考，僅因告訴人就上開案發過程之枝節末微及供述用語，略見不一，及證人鄭文堂證稱告訴人從好樂迪KTV下樓時仍有意識、可以自己行走，遽指告訴人A女指訴與常理不符，而未能綜合上開全部事證而為合理評價，遽為被告無罪之諭知，所持判決理由顯違反經驗法則及論理法則，自有未洽，檢察官上訴指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判。

(二)爰審酌被告前於98年間因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃交簡字第3692號判決判處拘役40日確定，其於本件案發時利用告訴人A女酒醉自陷不省人事，對於自我保護能力顯然不足之機會，竟萌生歹念，耽於滿足個人之性慾，而著手脫去A女長褲而乘機為猥褻之行為，雖因告訴人即時驚醒抗拒而未果，然已對於告訴人心理造成難以抹滅之陰影，並危害其身心健康，被告犯後雖即時傳送簡訊致歉，但嗣得知告訴人向朋友傳述上情後，竟惱羞成怒，反而揚言要對於告訴人提出誹謗之刑事告訴，且於偵審期間，只見藉詞矯飾，冀圖飾卸刑責，迄今未曾試圖彌補其對於告訴人所造成之身心損害，難認已有悔意，及其於警詢自述受有碩士學歷之教育程度、小康之家庭經濟狀況（見偵查卷第2頁正面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第3項、第2項、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。