臺灣高等法院刑事-TPHM,105,侵上訴,76,20160628,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第76號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳耕華
選任辯護人 巫宗翰律師
陳建源律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院104年度侵訴字第106 號，中華民國105年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第9662號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共叁罪，均累犯，各處有期徒刑伍月。

應執行有期徒刑玖月。

事 實

一、吳○○於民國103 年4 月間，透過「Bee Talk」交友軟體，而認識代號0000000000號之女子（00年0 月間生，真實姓名年籍詳卷附代號及姓名對照表，下稱甲○），並進而與甲○交往為男、女朋友。

吳○○依甲○之外貌及談吐，可預見甲○為14歲以上未滿16歲之少女，關於性行為之智識及決斷能力未臻成熟，竟仍基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為亦不違背其本意之不確定故意，而分別於103年5月間某日晚間6時許，在吳○○位在桃園市○○區○○街000巷00弄0○0號（起訴書、原審判決書均誤載為００００街000號）住處房間內、103年6月至7月間之某日，在桃園市００區之天堂鳥汽車旅館房間內及103年8月間某日，在吳○○上開住處房間內，均未違反甲○之意願，以其陰莖插入甲○陰道對甲○性交得逞共3次。

嗣甲○於104年3月21日因懷孕遭甲○之母即代號0000000000A號之女子（真實姓名年籍詳卷附代號及姓名對照表，下稱乙○）發現並報警處理，始查悉上情。

二、案經甲○、乙○訴由桃園市政府警察局桃園分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

同法第159條之5第1項亦定有明文。

本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示同意作為證據（本院卷第112 至114 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告吳○○於原審及本院審理時坦承不諱（原審侵訴卷第50頁反面、55頁反面，本院卷第115 頁），核與證人即告訴人甲○於警詢及偵訊中之證述（偵查卷第6 至14、31至35、55至57頁）、證人即告訴人乙○於偵訊中之證述（偵查卷第35頁）相符。

又甲○為00年0 月間出生，有其代號與真實姓名對照表在卷可佐（見偵查不得閱覽卷），堪認甲○於本件案發時尚屬14歲以上未滿16歲之少女，另經原審當庭勘驗甲○所提供之照片，甲○於照片中之樣貌仍不脫稚氣，有原審勘驗筆錄在卷可查（原審侵訴卷第49頁反面至50頁），參以被告自承與甲○互動過程中，覺得甲○未滿16歲等語明確（原審侵訴卷第50頁反面），此外，復有臉書列印資料、受理疑似性侵事件驗傷診斷證明書、性侵害案件驗證同意書、性侵害犯罪事件通報表、甲○照片、甲○生活照片、臉書翻拍照片、臉書訊息翻拍照片等件在卷可佐（偵查卷第16至18頁，偵查不得閱覽卷第5 至7 、9 至10、13至23頁），足見被告於行為時顯可預見甲○為14歲以上未滿16歲之少女，然其仍與甲○發生性交行為，其具有與14歲以上未滿16歲之女子為性交之間接故意甚明。

被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；

以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

查被告於前開時、地以陰莖插入甲○之陰道，與甲○為性交行為時，甲○係屬14歲以上未滿16歲之女子，已如前述，是核被告所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

本件被告所犯之刑法第227條第3項之罪已將被害人年紀明定14歲以上未滿16歲，屬針對少年為被害人所定之特別處罰規定，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。

被告上開3次所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、被告前於99年10月間，因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以99年度簡字第1363號判處有期徒刑3 月，並於99年11月8 日確定，於100 年12月7 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟原判決理由欄貳、一、㈡末段記載「其具有與未滿14歲女子性交之間接故意甚明」，此與事實欄認定之甲○係14歲以上未滿16歲不符，事實理由即有矛盾。

又量刑輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應斟酌刑法第57條各款所列情狀，以為適當刑之量定，而犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等，即屬刑法第57條第9款、第10款所應審酌之事由。

本件甲○因被告犯行致未成年懷孕生子，對甲○學業、家庭、就業、人際關係及生涯規劃等均產生莫大影響，傷害不可謂不大，又被告於知悉甲○懷孕後，即未曾聞問，亦未能與甲○和解，原審對被告各罪量處有期徒刑3 月，其量刑亦屬過輕。

檢察官上訴認原審量刑實屬過輕，為有理由，且原判決兼有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告為滿足一己私慾，竟與14歲以上未滿16歲之甲○為性交行為，戕害被害人之身心發展，甚致甲○未成年懷孕生子，對甲○學業、家庭、人際關係及生涯規劃等均產生莫大影響，傷害不可謂不大，且至今尚未能與甲○和解，兼衡其犯罪動機、目的、目前有母親需扶養之生活狀況、國中肄業之智識程度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
刑事第十庭審判長法 官 李麗玲
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第227條第3項
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。