臺灣高等法院刑事-TPHM,105,侵上訴,85,20160629,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第85號
上 訴 人
即 被 告 張恩澤
選任辯護人 黃怡穎律師
王志超律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度侵訴字第26號，中華民國105 年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第13011 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、乙○○與代號0000-000000 號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）為同事，渠等於民國103 年5 月31日凌晨0 時許，與Ａ女友人丙○○，先在址設臺北市○○區○○路0 段00號之「SALUD 」酒吧一同飲酒，復因乙○○提議，於同日凌晨1 時許一同前往址設同市區○○路00巷00號之「THEVILLA HERBS RESTAURANT 」酒吧（下稱樂利路酒吧）繼續飲酒，乙○○並致電邀約友人甲○○前來一同飲酒。

嗣於同日2 、3 時許，因Ａ女與丙○○均已酒醉而癱軟無法自行行走，且亦因酒醉意識不清而無法說出明確之住處地址，適甲○○抵達該樂利路酒吧，即由乙○○扶抱Ａ女，甲○○扶抱丙○○，一同搭乘計程車，離開樂利路酒吧，並由乙○○指示計程車司機前往址設同市區○○路0 段000 號之「安和精品旅館」。

於同日凌晨3 時許，乙○○、甲○○將Ａ女、丙○○帶往上開旅館之某房間，並將2 人放至房間內床上，乙○○見Ａ女躺在旅館房間內床上，因酒醉而意識不清，竟起色心，基於乘機性交之犯意，利用不知情之甲○○在房外等候，Ａ女又因酒醉意識不清而不能抗拒之機會，親吻Ａ女嘴巴、臉頰、頸部，以手隔著衣物或伸入衣物內撫摸Ａ女胸部及下體，繼而將Ａ女之內褲褪至Ａ女膝蓋處，舔吻Ａ女下體，並以手指插入Ａ女陰道，以此方式對Ａ女為性交行為得逞。

嗣不知情之甲○○在房門外因好奇乙○○何以滯留房間內過久而敲門，乙○○始結束上開猥褻及性交行為，而與甲○○一同離去。

Ａ女於同日上午醒來，回想事發經過驚覺有異，因而報警處理查獲上情。

二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決下列所引之各項供述證據，均據公訴人、被告乙○○（簡稱被告）及辯護人同意具有證據能力（見本院卷第159 至161 頁反面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。

二、至本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告業就上開犯罪事實坦承不諱，復有下列事證可以佐證：㈠被告與Ａ女係同事，於103 年5 月31日凌晨0 時許，與Ａ女及Ａ女之友人丙○○在址設臺北市○○區○○路0 段00號之「SＡLUD」酒吧飲酒，復於同日凌晨1時許，一同前往樂利路酒吧繼續飲酒，被告並致電邀請其友人甲○○前來一同飲酒。

嗣於同日2、3時許，因Ａ女與丙○○均已酒醉而癱軟無法自行行走，且亦因酒醉意識不清而無法說出明確之住處地址，適甲○○抵達該樂利路酒吧，即由被告扶抱Ａ女，甲○○扶抱丙○○，一同搭乘計程車，離開樂利路酒吧，由被告指示計程車司機前往址設同市區○○路0段000號之「安和精品旅館」。

於同日凌晨3時許，被告、甲○○將Ａ女、丙○○帶往上開旅館之某房間，並將2人放至房間內床上，被告要求甲○○至房外等候，隨即在該旅館房間內床上，親吻Ａ女嘴巴、臉頰、頸部，以手隔著衣物或伸入衣物內撫摸Ａ女胸部及下體，繼而將Ａ女之內褲褪至其膝蓋處，舔吻Ａ女下體，並以手指插入其陰道等情，分據證人Ａ女、證人丙○○、甲○○證述在卷（見偵字第13011號卷第84至88頁、第95、139頁，原審卷二第33至34頁、第38頁、第40頁反面至第41頁）相符。

㈡至Ａ女如何酒醉而至泥醉進入該旅館房間內床上，任被告親吻Ａ女嘴巴、臉頰、頸部外，另再以手隔著衣物或伸入衣物內撫摸Ａ女胸部及下體，繼而將Ａ女之內褲褪至其膝蓋處，舔吻Ａ女下體，並以手指插入其陰道等情，據證人Ａ女於偵訊及原審審理時證稱：103 年5 月30日晚上，伊、丙○○和被告3 人先在一家位於臺北市大安區安和路的酒吧喝了1 、2 杯酒後，再經被告提議去另一家在樂利路，店名有HERBSRESTAURANT的酒吧。

被告幫伊與丙○○點烈酒，2 人喝下約5 分鐘後都酒醉，接下來就只剩片斷模糊的印象。

伊有印象的是原本我和丙○○坐在一起，被告坐在桌子的另外一側，他過來坐到我和丙○○的中間摟伊肩膀，伊推開他說：「不要這樣子，大家是同事以後還要見面」，接下來的記憶是被告將伊扶到廁所裡去吐，後來被告將伊用新娘抱的方式抱出廁所。

接下來伊有印象時，伊等人已經在安和精品旅館的櫃檯。

當時伊站著，被告用手攙扶伊，丙○○在伊旁邊，旁邊還有一位被告的朋友。

伊隱約記得那位被告的朋友在樂利路酒吧時後來有出現，被告在旅館櫃檯時，不知道在跟櫃檯人員爭吵什麼事情，因為他們爭吵，伊才稍微回神。

當時伊身體很不舒服，有說伊很想吐，趕快讓我有個地方可以吐。

接下來的印象已經是伊在旅館房間內的床上，沒有印象如何進到房間內。

伊眼睛稍微張開，發現丙○○躺在我右邊，眼睛又閉上，後來有意識醒來時，是感覺有人用舌頭舔伊下體，是沒有隔著衣物的。

伊張開眼睛往下看，發現被告的頭在伊雙腿之間，伊穿的裙子被往上掀，內褲被拉到膝蓋。

伊跟被告說不要，被告沒有停下來，當時伊因為體力不支又暈過去。

再次醒來時是因為伊感覺有人用手指插入伊下體、不舒服，伊睜開眼睛看到被告單膝跪在床上，用手指插入伊下體，伊就跟被告說不要這樣。

伊試著用手去揮開被告的手，但沒有什麼力氣推不開，就又昏過去。

再次醒來是因為房間門外有人敲門敲很急，伊眼睛沒有張開，但聽到被告在我耳邊說：「寶貝，隔壁還有一個房間，我們去隔壁房間好不好？」伊說：「不要。」

被告就回說：「好，就算要也要等到你清醒的時候好不好。」

接著伊就聽到被告離開房間關門的聲音。

等到伊再次醒來時，已經是早上，櫃檯人員打電話來說退房的時間到了。

伊醒來後身體很不舒服，頭很痛，對於前晚發生這些事有一點印象，當時因為頭很痛，無法確定這些事是真的還是作夢，伊問丙○○有沒有聽到我前一晚說「不要」，丙○○說她有聽到，但因為她的身體也無法動彈，所以沒辦法醒來幫助伊，後來伊和丙○○就各自搭乘計程車離開旅館。

再隔一天，伊酒完全醒之後，伊才有辦法判斷那天晚上發生的事是真的等語（見偵字第13011 號卷第84至89頁，原審卷二第33至37頁）。

㈢又證人丙○○於偵查中及原審審理時亦證稱：103 年5 月31日凌晨0 點多，伊和Ａ女及被告在臺北市大安區安和路的酒吧喝酒，後來被告提議換地方繼續喝，3 人一起坐計程車到大安區另一家酒吧，店名我不記得，在這家酒吧被告點了很烈的酒給我和Ａ女喝，酒名叫做「下次不敢點」，喝完後伊和Ａ女都不勝酒力，這時被告有一個朋友來到這家酒吧，伊和Ａ女已經不太能自己行走，有向被告和他朋友表示想回家，但沒想到被告和他朋友帶伊和Ａ女上計程車後是往旅館去。

到旅館後，旅館櫃檯人員表示不願意讓伊等進房，理由是因為伊和Ａ女酒醉，擔心會發生事情，但當時伊和Ａ女都非常不舒服，所以伊和Ａ女懇求櫃檯人員讓伊等休息。

被告和他朋友一人扶一個帶伊和Ａ女進房，進房後伊昏昏沉沉的，伊有印象被告幫伊和Ａ女鞋子脫掉扶到床上去躺，伊躺在床的右邊，Ａ女躺左邊，被告的朋友在外面。

後來伊親眼看到被告爬上床趴在Ａ女身上，被告並拿床上多餘的枕頭放在我和Ａ女中間，擋住伊的視線。

當時伊人非常暈，完全無法動彈，只能偶爾張開眼睛看，因為被擋住視線也看不到被告和Ａ女的狀況，但伊有看到被告的手在動，對Ａ女上下其手，也有聽到Ａ女發出呻吟，說「啊﹗不要」，過2 、3 分鐘後，伊聽到Ａ女說：「我們還是同事，以後還要見面，不可以這樣。」

再過2 、3 分鐘後，伊感覺床鋪有變輕，應該是被告起身，接著聽到房門打開，有人走掉的聲音，伊又昏睡過去，一直到天亮醒過來。

醒來後伊一開始沒有和Ａ女討論發生過什麼事，因為還很不舒服，後來在旅館我有問Ａ女前一晚被告是不是有對她做什麼事，Ａ女為何會說不要，當時因為Ａ女酒還沒退，看起來還很暈，說她要好好想一想發生什麼事，伊及Ａ女就整理東西離開旅館各自回家。

之後Ａ女跟伊說她有想起來，說被告有舔她的下體，並用手指插入她的陰道等語（見偵字第13011 號卷第95至96頁，原審卷二第38至40頁）。

㈣另被告攙扶Ａ女在櫃檯出現時，Ａ女低頭且雙手環抱被告肩膀，在被告與櫃檯人員處理住房事務時，Ａ女仍低頭趴在被告肩上，身體靠在被告身上等情，亦據原審勘驗安和路精品旅館櫃檯之監視錄影光碟明確，製有勘驗筆錄可稽（見原審卷二第13頁反面至第14頁），堪認Ａ女於進入上開旅館時，頭部低垂、全身癱軟無力至需他人攙扶之程度；

證人甲○○於偵訊及原審審理時亦證稱：伊應被告之邀前往某酒吧喝酒，伊凌晨約1 、2 點抵達後，即見兩位女子均酒醉、嘔吐，因不知兩位女子家中地址，被告遂提議先帶去旅館休息，當時這兩位女子已醉到沒辦法走路，由被告與伊一人扛一個上計程車。

抵達後因旅館要求開兩間房，被告與伊在其中一房休息，10幾分鐘後，原與被告準備要離開，但被告突然說他聽到跟被告比較親密的那個女生有叫他，就叫伊在門口等，伊就在房間門口等，門是關起來的，10幾分鐘後，伊覺得有點太久了就敲門等語（見偵字第13011 號卷第139 頁，原審卷二第40頁反面至第42頁），亦與證人Ａ女、證人丙○○前開所證Ａ女在上開旅館房內時，已因飲酒後意識不清，欠缺認知能力而陷於不能抗拒之狀態，亦堪認定。

二、綜上所述，堪認被告於本院所為之任意性自白與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：按非基於正當目的而以性器以外之其他身體部位進入他人之性器，或使之接合之行為，即為刑法定義之性交，刑法第10條第5項第2款定有明文，是被告以其手指插入Ａ女陰道內之行為，即屬刑法所稱之性交行為。

又按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係為保護辨識能力低弱之被害人，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，均屬之；

所謂相類之情形，兼指被害人因昏暈、酣眠、泥醉等情形，致無同意性交之理解或抗拒性交之能力而言（最高法院98年度台上字第5038號判決、99年度台上字第1239號判決意旨參照）。

被告利用Ａ女陷於泥醉而已無抗拒性交之能力之際，對Ａ女為上開猥褻、性交行為，核係犯乘機性交罪。

被告對Ａ女乘機性交前親吻其嘴巴、臉頰、頸部，撫摸其胸部及下體，並舔吻其下體等猥褻行為，係乘機性交前之階段行為，為乘機性交之行為所吸收，不另論罪。

四、刑之減輕事由：按刑法第225條第1項規定，對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑，刑度可謂重大。

然乘機性交之人，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律處罰此類犯罪所設最低本刑卻同為「3年有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依情狀處以較輕刑度即可達社會防衛之目的者，自應依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量是否有可憫恕之處，以決定是否適用刑法第59條規定減輕其刑。

本案被告貪圖一時情慾，對Ａ女乘機性交，危害Ａ女之身心，本不宜輕縱，惟衡量其與Ａ女因同事情誼而歡聚，一同飲酒致醉，又一時意亂情迷，思慮未周致對Ａ女乘機性交，並非預謀犯案，尚非兇惡殘暴之徒；

且犯後於本案審理期日前已與Ａ女達成和解，有本院105年度附民字第113號和解筆錄存卷可憑（本院卷第141頁），被告並已依和解筆錄賠償新臺幣140萬元，亦有匯款憑條1紙可按（本院卷第147頁），Ａ女亦表明已經原諒被告，除撤回本案刑事告訴外，並請求法院給予被告緩刑機會，亦有其刑事陳報狀１紙可考（見本院卷第165頁）。

被告於本院審理前復已坦承犯行，已知悔悟，審酌其犯罪時之情狀暨犯後盡力彌補其犯行所生損害，修復與Ａ女之關係之態度，本院認倘科以法定最低度刑有期徒刑3年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

叁、撤銷原判決之理由

一、原判決認被告上開犯行罪證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。

惟行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上取得衡平。

經查，被告犯罪後於本院審理前，已與Ａ女成立和解，復已表明坦認犯行悔悟之意，Ａ女亦具狀表示同意原諒且不再追究被告犯行，請求從輕量刑並宣告被告緩刑等語，業如前述。

原審未及審酌Ａ女此部分意見，而未納為量刑依據之一，未依刑法第59條減輕其刑，尚有未洽。

被告上訴請予量處較輕之刑並宣告緩刑，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告為逞一己之性慾，而未顧及Ａ女之意願而對Ａ女乘機性交，其犯罪之動機、目的，所使用之手段不僅損及Ａ女之性自主權及人性尊嚴，且亦造成Ａ女心理受創，惟其犯後業已坦認犯行，態度尚佳，已與Ａ女達成民事和解而取得其諒解，兼衡其智識程度、家庭狀況與素行等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑。

末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致觸犯本案犯行，除坦承犯行外，並已與被害人成立和解並履行和解內容，已付出相當之代價以彌補其犯行所致Ａ女之損害，足見被告經此偵審教訓及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞；

Ａ女復請求本院為被告緩刑之宣告，本院因認被告所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5 年，併依刑法第93條第1項第1款規定，諭知應於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款，第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐薇涵
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條
刑法第225條第1項（乘機性交罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。