臺灣高等法院刑事-TPHM,105,原上訴,14,20160622,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度原上訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 吳思涵
選任辯護人 林詠御律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度原訴字第11號，中華民國105年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第2687號、移送併辦案號：105年度偵字第141號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

吳思涵緩刑貳年。

緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。

事 實

一、吳思涵與蔡孟修（由檢察官另案偵辦）、林健明（另經臺灣宜蘭地方法院以104年度原訴字第8號判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣《下同》2,889,000元，緩刑3年確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國104年4月9日凌晨2、3時許，由蔡孟修指示吳思涵駕駛車牌號碼不詳之車輛，搭載蔡孟修及林健明至宜蘭縣大同鄉台7線64公里處後，蔡孟修即告知吳思涵於同日上午7時許駕車前來接應，並由蔡孟修自上開車輛取下其所有客觀上足以供為兇器使用之汽動鏈鋸及白鐵製揹架等物後，吳思涵即駕車前往宜蘭縣大同鄉明池山莊停車場伺機駕車接應，蔡孟修旋與林健明一同進入宜蘭縣大同鄉台7線64公里處山區進入500公尺處即宜蘭縣○○○○○○○○區○00○○地○○○○○號第2736號水源涵養保安林），並由林健明在前方負責把風，蔡孟修則持汽動鏈鋸及使用其所有置放在該處之汽動鏈鋸片、背包、鐵撬及汽油桶等物，將扁柏風倒木3支（材積合計9.67立方公尺，山價共計1,444,500元）裁鋸成塊狀角材，再使用白鐵製揹架以人力背運至林健明把風處，而由林健明將角材丟入水中順流至路旁再行撈起，以此方式竊取上開森林主產物扁柏風倒木3支得手。

嗣於同日上午11時許，林健明為警當場逮捕，並扣得汽動鏈鋸1台、汽動鏈鋸片（短片）1片、白鐵製揹架2具、背包1只、鐵撬1支及汽油桶（含汽油約4公升）1桶，始悉上情。

二、案經行政院農業委員會林務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）訴由宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據能力（見本院卷第116頁背面至第127頁背面、第129頁背面至第138頁正面），且迄至本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據具有證據能力。

二、至本件判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告吳思涵為證據能力及證明力之意見表示，得為認定被告犯罪事實所憑之依據。

貳、實體認定：

一、訊據被告吳思涵對於上揭事實坦認不諱（見本院卷第129頁背面、第139頁背面、第140頁正面），核與證人林健明於警詢、檢察官偵訊及原審審理時證述之情節相符（見104年度偵字第2218號卷【下稱第2218號偵卷】第95頁、第111頁、原審卷第69頁背面、第71頁）；

並經證人林孝明於警詢中證稱：伊於104年4月9日盜伐過程中，有問證人林健明等人如何前往，當時證人林健明告訴伊，渠等係由被告吳思涵開車載來，而被告吳思涵當時正在明池山莊停車場等待，準備接應渠等離開等語（見104年度偵字第2703號卷【下稱第2703號偵卷】㈠第62頁）明確；

再者，本件森林主產物被害情節，亦據證林吳池於警詢中證述綦詳（見第2218號偵卷第15頁至第16頁），復有扣押筆錄及扣押物品目錄表（見第2218號偵卷第19頁至第21頁）、贓物認領保管單（見第2218號偵卷第22頁）、羅東林管處太平山工作站取締竊盜案會勘記錄（見第2218號偵卷第23頁）、羅東林管處104年4月27日羅太政字第0000000000號函及所附森林被害告訴書、森林主（副）產物被害價格（山價）查定書、查獲盜取贓木數量明細表、林產處分生產費用查定明細表、林木利用材積及總售價計算表、現場位置圖及現場照片（見第2218號卷第101頁至第108頁）各1份附卷可稽，並有汽動鏈鋸1台、汽動鏈鋸片（短片）1片、白鐵製揹架2具、背包1只、鐵撬1支及汽油桶（含汽油約4公升）1桶扣案足憑，堪認被告吳思涵上揭任意性自白即與事實相符。

二、至證人蔡孟修固於原審審理時結證：當天伊與被告及證人林健明一起前往明池山區走走，伊沒有背木頭下來，伊也沒有叫證人林健明把風，伊係與證人林健明一起走進去，要找證人宋逸鑫借錢，當時係伊第1次與被告吳思涵一同前往明池山區等語（見原審卷第59頁至第61頁）。

然查，證人蔡孟修之證述，顯與被告吳思涵上揭自白之情節不符，已非無疑，而證人蔡孟修上開所述於凌晨時分前往明池山區之目的，係為向證人宋逸鑫借貸金錢乙節，猶與常理相悖，復以證人林健明與蔡孟修間具有親屬關係，業據證人蔡孟修於原審審理時證述明確（見原審卷第55頁），衡情，證人林健明尚無甘冒偽證罪責而捏編以構陷被告吳思涵及證人蔡孟修之必要，反觀證人蔡孟修與被告間具有前配偶關係，亦據證人蔡孟修於原審審理時證述明確（見原審卷第55頁），且於上揭時、地，尚能邀約同車前往明池，可見彼此間情感仍未因婚姻離異而完全斷絕，足徵證人蔡孟修上開所證情詞，顯係為逃避己身刑責並圖迴護被告吳思涵所杜撰之託詞，自難憑採，尚難執為被告吳思涵有利之認定。

三、檢察官於原審移送併辦意旨固指被告及證人林孝明、葉淑娟、林宏駿、江國宗、宋逸鑫、蔡孟修、林健明間，就上揭犯罪事實具有犯意聯絡及行為分擔等語。

惟查，徵諸證人林健明於原審訊問時供稱：伊於案發時到後來才看到另外阿美族的4個人，渠等不是與伊等一起的等語（見原審卷第69頁背面）；

後來才來的4個人伊不認識，這4個人要另外找樹瘤，伊沒有參與另外4個人的事情，伊只有參與本案等語（見原審卷第71頁）；

證人宋逸鑫於警詢供稱：104年4月9日當天沒有什麼分工，證人蔡孟修做他的，伊做伊的，只是在那裡碰到等語（見第2703號偵卷㈠第108頁），足認證人林孝明、葉淑娟、林宏駿、江國宗、宋逸鑫等人，縱於上揭時、地，亦有竊取森林主產物之犯行，惟仍與被告吳思涵與證人蔡孟修及林健明本件犯行無涉，則依卷附證據僅足認定被告與證人蔡孟修及林健明間，就本件犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，此外，即乏積極證據足認林孝明、葉淑娟、林宏駿、江國宗、宋逸鑫，就本件犯行與被告吳思涵、蔡孟修及林健明間，具有犯意聯絡及行為分擔，自無由認定林孝明、葉淑娟、林宏駿、江國宗、宋逸鑫為本案之共同正犯，附此敘明。

四、綜上所述，本件事證明確，被告吳思涵犯行堪以認定，應依法論科。

五、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

查被告行為後，森林法第52條第1項業經修正，並經總統於104年5月6日，以華總一義字第00000000000號令公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即104年5月8日起發生效力，該條文原規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：於保安林犯之者。

依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

於行使林產物採取權時犯之者。

結夥二人以上或僱使他人犯之者。

以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛、或有搬運造材之設備者。

掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。

前項未遂犯罰之。

第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。」

修正後全文為：「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金：於保安林犯之者。

依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

於行使林產物採取權時犯之者。

結夥二人以上或僱使他人犯之者。

以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。

前項未遂犯罰之。

第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。

前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。

犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。

第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。

第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。

」此次修正將森林法第52條之法定刑度提高，並就竊取貴重木者，新增加重其刑至2分之1，併科贓額10倍以上20倍以下罰金之規定，經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項之規定，應適用被告行為時之法律即修正前森林法第52條之規定。

㈡按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。

而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物（最高法院92年第17次刑事庭會議決議參照）。

準此，本件被告所竊取之扁柏風倒木3支均屬森林主產物，應堪認定。

是核被告所為，係犯修正前森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之於保安林，結夥2人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物罪。

被告竊取森林主產物所攜帶之汽動鏈鋸1台、汽動鏈鋸片（短片）1片、鐵撬1支，堅實而銳利，客觀上均足對人之生命、身體安全構成威脅，為具有危險性之兇器，被告持以供本案犯罪之用，雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，本應依刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪論處，惟森林法第52條第1項之規定為同法第50條之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，自應優先適用森林法第52條第1項之規定論罪，不再論以森林法第50條、刑法第321條第1項第3款之罪（最高法院47年台上字第979號判例、96年度台非字第65號判決意旨參照）。

又被告吳思涵與證人蔡孟修及林健明間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

移送併辦意旨認證人林孝明、葉淑娟、林宏駿、江國宗、宋逸鑫間，就本件犯行與被告及證人蔡孟修及林健明間，有犯意聯絡及行為分擔，容有誤會。

至檢察官就被告吳思涵於104年4月9日之犯罪事實移送併辦部分（105年度偵字第141號），核與本件起訴並經本院審認之犯罪為同一事實，本院自得就此併予審理，附為敘明。

㈢原審以被告罪證明確，適用修正前森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第5項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，被告吳思涵與蔡孟修及林健明以上揭方式竊取扁柏風倒木用供換價之犯罪動機、目的及手段，因此對於森林資源保育及完整性造成危害之犯罪所生損害，兼衡其家庭經濟，高中肄業之智識程度，暨終能坦認犯行之態度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。

復說明犯森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上5倍以下為其額度；

所謂「贓額」係指其竊取之森林主、副產物之價額；

且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院86年度台上字第6566號、81年度台上字第1758號判決意旨參照）。

此外，森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條並未予以明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同。

本件被告竊取之扁柏風倒木3支，山價合計1,444,500元，此有羅東林管處所出具之森林主（副）產物被害價格（山價）查定書1份存卷可按（見第2218號偵卷第102頁），應依森林法第52條第1項之規定，諭知被告併科贓額2倍即2,889,000元之罰金，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。

經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收部分（詳後㈣所述）亦屬妥適，被告執詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

㈣沒收：按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）。

查扣案之汽動鏈鋸1台、汽動鏈鋸片（短片）1片、白鐵製揹架2具、背包1只、鐵撬1支及汽油桶（含汽油約4公升）1桶，均為證人即共同正犯蔡孟修所有供本案犯罪所用之物，業據證人林健明於另案即原法院104年度原訴字第8號審理時供承明確（見原審卷第76頁），按共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告吳思涵宣告刑之主文項下，均宣告沒收之。

六、另按緩刑之宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果，惟立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑易受惡習傳染之流弊，蓋短期自由刑，多屬初犯或微罪之人，惡行不深，一旦置於罪犯聚集之監所，未及發揮刑罰執行之效果，已先感染其他犯罪惡習，失輕犯者改過遷善機會，因之是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院91年度台上字第5295號判決意旨參照）。

是以法院裁量是否宣告緩刑時，除應審查被告是否合於刑法第74條第1項第1、2款之情形外，所應斟酌者即為被告有無「以暫不執行為適當」之情形，因屬刑罰應否即行執行之事項，自應以被告行為時、裁判時之各種情狀（包括刑法第57條所列之犯罪一切情狀），予以全盤考量，如是否屬偶發初犯、犯罪情節是否輕微、有無再犯之虞、能否因宣告緩刑而策其自新等因素執為判斷之依據。

查被告吳思涵前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表各1份附卷可考（見本院卷第48頁至第49頁），素行良好，且被告犯罪後業已坦承犯行，知所悔悟，本院審酌上情，認被告歷此偵、審程序及罪刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。

又為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認仍有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告提供如主文第2項所示時數之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，冀能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確實明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念，被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第十四庭審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
（104 年5 月6 日）修正前森林法第52條第1項
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。