臺灣高等法院刑事-TPHM,105,原上訴,25,20160630,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度原上訴字第25號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊玲
選任辯護人 曾翊翔律師(法律扶助)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度原訴緝字第3號，中華民國105年3月31日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第15829號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實 楊玲知悉海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例明定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有，竟仍基於持有第一級毒品、第二級毒品之犯意，於民國101年6月9日晚間8時許，在新北市板橋區僑中二街附近某處鐵皮屋處，以新臺幣 (下同)1萬元之金額，向真實年籍、姓名不詳自稱「漢興」之成年男子購入第一級毒品海洛因2包 (合計淨重4.72公克，驗餘淨重4.62公克)、第二級毒品甲基安非他命2包(合計淨重1.9760公克，驗餘淨重1.9758公克) ，而未經許可持有上開海洛因2包、甲基安非他命2包，並將之藏放於其所使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車上。

未及施用，旋於同晚間 8時40分許，駕駛上開自用小客車行經新北市○○區○○路0段000號前，因行跡可疑而為警盤查，並在上開車輛內扣得上開海洛因2包、甲基安非他命2包，始查獲上情。

理 由

一、當事人、辯護人對於以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、訊據被告楊玲對上開犯罪事實坦承不諱，而扣案之粉塊狀檢品2包 (合計淨重4.72公克，取樣0.1公克，驗餘淨重4.62公克) ，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，檢出海洛因成分，有該局濫用藥物實驗室101年7月19日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可憑 (偵卷第60頁)；

扣案之白色透明結晶2包(合計淨重1.9760公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重1.9758公克) ，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確屬甲基安非他命無訛，亦有該局101年7月 5日航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可稽 (偵卷第62頁)，足徵被告任意性自白與事實相符。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

三、至被告雖於101年6月9日晚間 6、7時許，在其當時位於新北市○○區○○路000巷00號5樓租處，以將海洛因粉末摻入香煙內點火吸食之方式，施用海洛因；

繼之另在上址租處，以將甲基安非他命置於吸食器內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命，有詮昕科技股份有限公司101年6月22日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑(偵卷第58頁)，並經原審法院以104年度原訴緝字第2號判決判處有期徒刑4 月，有本院被告前案紀錄表在卷可查。

惟被告供稱：為警查扣的海洛因及甲基安非他命都是剛買的，完全沒有施用過，因為之前的毒品剛用完，所以經朋友介紹聯絡「漢興」，然後到新北市板橋區僑中二街的一個鐵皮屋，用 1萬元現金買了遭查獲的海洛因及甲基安非他命，大約待了一兩分鐘伊就離開了，車子開走後就被警察查獲等語 (原審卷第40頁背面、第55-56頁，本院卷第87頁)，足徵被告遭查獲之海洛因、甲基安非他命係前案施用毒品後另行購買，均尚未施用，則被告顯係另行起意持有海洛因及甲基安非他命，與其先前施用海洛因、甲基安非他命之行為無涉，應予敘明。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪、第2項持有第二級毒品罪。

被告以一行為同時持有第一級毒品、第二級毒品，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。

被告前於97年間，因施用毒品等案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑 9月確定；

又於98年間，因施用毒品案件，經原審本院判處有期徒刑10月確定；

再於98年間，因施用毒品等案件，經原審法院判處有期徒刑 9月確定；

上開各案接續執行，於100年2月2日因縮短刑期假釋出監，同年7月24日未經撤銷而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢 5年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款規定。

審酌被告前有施用毒品前科，明知海洛因、甲基安非他命為違禁物，卻仍未經許可無故持有第一級毒品、第二級毒品，其行為應嚴予非難，然其犯後坦承犯行，且持有之數量非高，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 6月，並諭知易科罰金之折算標準。

復敘明：扣案之海洛因2包 (驗餘淨重4.62公克)、甲基安非他命2包 (驗餘淨重1.9758公克)，屬查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；

扣案用以盛裝上開海洛因之包裝袋 2只、用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋 2只，於鑑定時既可與海洛因、甲基安非他命分別秤重，足證可與海洛因、甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有供持有海洛因、甲基安非他命所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收之。

另就檢察官起訴被告運輸第一級、第二級毒品部分，說明不能證明被告犯罪，而不另為無罪之諭知(詳所述)。

原審認事用法，核無違誤，量刑尚稱允當。

六、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨略以：被告基於運輸第一級毒品、第二級毒品之犯意，於101年6月9日晚間7時許，在新北市○○區○○路000巷00號 5樓租屋處，受真實姓名年籍不詳綽號「阿狗」之成年男子之委託，將價值3萬元上述海洛因2袋、甲基安非他命2袋運輸至新北市板橋區大觀路1段38巷與防汛路口，轉交予真實姓名年籍不詳綽號「小強」之成年人云云，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品、第2項運輸第二級毒品罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照) 。

次按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

㈢檢察官認被告涉犯運輸第一、二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、扣案毒品為其主要論據。

訊據被告堅決否認有運輸第一、二級毒品之犯行，辯稱：沒有「阿狗」跟「小強」這個人，當時伊怕警察認為毒品是伊的，才會亂說等語。

經查：⒈被告於警詢時陳稱：「阿狗」到伊家幫忙搬家，請伊順便幫他帶海洛因2包、甲基安非他命2包到新北市○○區○○路0段00巷○○○路○○○號「小強」之男子，伊不知「阿狗」、「小強」之真實姓名、年籍，也沒有手機，無法與其聯絡，「阿狗」也未告知「小強」之特徵云云 (偵卷第5-6、8-9頁) ；

復於偵查時供稱：伊身上扣案的毒品是幫「阿狗」拿到板橋區大觀路防汛路給「小強」，伊不認識「小強」，伊身上也沒有電話可聯絡云云(偵卷第44-45頁) 。

而被告經警查獲時，確未於其身上扣得行動電話，有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參 (偵卷第10-13頁)。

是被告自承不認識「小強」，「阿狗」亦未告知「小強」之特徵，身上復無攜帶電話可供聯繫，參以海洛因、甲基安非他命均屬違禁物，價格不菲，衡情「阿狗」豈能輕易委請完全無法聯絡、確認「小強」為何人之被告協助運輸毒品，被告所述與常理不合，已難遽信。

況被告嗣於原審及本院審理時復改稱：扣案的海洛因、甲基安非他命是伊自己向「漢興」買的，警詢及偵查所述「阿狗」委託伊交付給「小強」均係虛構，因為怕承認海洛因、甲基安非他命是伊持有的，伊會有罪，才會捏造「阿狗」、「小強」兩個不存在的人物等語(原審卷第55-56頁，本院卷第87-88頁)，是被告前後所述不一，其於警詢、偵查時所述是否可採，亦有可疑，自難以被告於警詢、偵查時之自白，遽為不利被告之認定。

⒉檢察官雖提出新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲照片、交通部民用航空局醫務中心101年7月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室101年7月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書作為本件運輸第一、二級毒品犯行之證據，然上開證據僅能證明被告持有第一級毒品、第二級毒品，不足作為被告警詢、偵查自白運輸毒品之佐證。

檢察官迄未能證明是否有「阿狗」、「小強」其人，或提出被告與「阿狗」或「小強」之聯絡、見面之通聯紀錄等事證，則被告於警詢、偵查中坦承「運輸」毒品乙節，並無補強證據可佐，自難僅憑被告有瑕疵自白作為被告有運輸毒品犯行之唯一證據。

⒊原審依檢察官聲請，勘驗被告於101年6月10日凌晨2時5分之警詢錄影光碟，勘驗結果如下：「被告於警詢時，外觀看似意識清晰，回答亦屬一問一答，並無胡言亂語之情形」等情，固有原審勘驗筆錄在卷可查(原審卷第48-19頁)。

然依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。

依同條第2項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其第3項規定被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。

故被告之自白即使具備任意性而有證據能力，其證明力仍受限制，不得作為唯一證據。

被告警詢、偵查之自白縱出於任意性，亦僅屬被告之單一自白，在別無其他補強證據佐證該自白非虛下，仍不能為不利被告之認定。

㈣綜上所述，被告上開所辯尚非不可採信，就其是否有運輸第一、二級毒品仍有合理的懷疑存在，檢察官所提出之上揭證據，不足為不利於被告之犯罪事實之認定，此部分不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，然此部分如有罪，與被告前開持有第一級毒品、第二級毒品之行為，屬吸收犯之實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。

七、檢察官上訴意旨略以：㈠原審就被告持有毒品犯行，僅量處有期徒刑 6月，顯然過輕。

㈡被告於原審準備程序時係以偵查中自白非出於任意性置辯，然經原審勘驗被告警詢光碟後，認被告偵查中自白係出於任意性；

且本案除被告自白外，亦有扣案毒品、鑑定報告等足佐證被告自白非虛。

又被告業已依毒品販售者之指示而前往指定交付之地點赴約，而被告為警查獲之時點已夜深，地點亦非熱鬧區域，在此情況下，被告若依指示前往上址尋得毒品買家亦非難事，且適因毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常理，買賣交易雙方時常隱藏自己身分透過第三者代為轉送，而給予第三者能無償施用毒品之小利亦所在多有，即係為規避己身親自往送交易處所而可能遭查獲、重罰之極大風險。

原審對被告警詢及偵查中自白略而不論，顯有違誤云云。

惟查：㈠量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。

原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當。

㈡刑事訴訟法第156條第2項明定被告之自白需有補強證據，其所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

本案檢察官所舉之新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲照片、上開毒品鑑定書，至多僅能擔保被告自白「持有」第一、二級毒品犯行非虛，尚不足以積極佐證被告有「運輸」之犯行。

故本案檢察官起訴被告運輸第一、二級毒品，除被告有瑕疵之自白外，別無補強證據，自不得率以運輸第一、二級毒品罪相繩。

檢官提起上訴，未提出其他積極事證證明被告確有運輸第一、二級毒品之情形，其砌詞漫指原判決不當，尚無可取，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如上訴(需符合刑事妥速審判法第9條第1項規定)。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。