臺灣高等法院刑事-TPHM,105,原上訴,3,20160629,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度原上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 陳家豪
選任辯護人 陳俊成律師
劉佳強律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第730號，中華民國104年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第10355號，移送併辦案號：同署104年度偵字第21490號、臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第1921號），提起上訴，本院判決如下

主 文

原判決撤銷。

陳家豪犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年捌月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。

事 實

壹、陳家豪於民國90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑5年，併科罰金10萬元，經最高法院駁回上訴確定，於98年4月20假釋，98年4月14日假釋期滿執行完畢。

又於99年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑8月；

復於100年間，因施用毒品案件經同院判處有期徒刑10月、5月。

嗣經同院定應執行刑有期徒刑1年6月。

又於100年間，因施用毒品案件，經同院判處有期徒刑10月，接續有期徒刑1年6月之執行，於102年10月21日執行完畢，猶不知悔改。

貳、陳家豪於102年11月中旬某日，整理其兄陳家興（於102年11月12日死亡）遺物時，發現如附表編號一、二所示具有殺傷力之改造衝鋒槍2支（分別含彈匣1個、2個）、附表編號三、四所示具有殺傷力子彈8顆及附表編號五至八所示不具殺傷力子彈6顆、手槍彈匣1個（非屬公告之槍砲主要組成零件）。

其明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得無故持有。

竟未經許可，持有具殺傷力之附表編號一、二所示之改造衝鋒槍2支（分別含彈匣1個、2個）及附表編號三、四所示之子彈8顆。

嗣經警於104年4月1日凌晨0時35分許，在新北市○○區○○路0段000 ○0號查獲陳家豪，當場扣得如附表八所示之手槍彈匣1個及與本案無關之附表編號九至十二所示之物（所涉施用毒品犯行，另由原審法院審理）。

復於其所承租之新北市○○區○○路0段000○0號10樓之4租屋處及車牌號碼0000 -00號租賃小客車內，扣得如附表編號一至六所示之物及與本案無關之附表編號十三、十四至所示之物，因而查獲。

叁、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案，暨臺灣基隆地方法院檢察署移送併案審理。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳家豪及其辯護人於原審均陳明同意有證據能力（見原審卷第57頁），於上訴本院對證據能力均表示無意見，且於言詞辯論終結前，未聲明異議，審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體認定部分：

一、上開犯罪事實，業據被告陳家豪於偵訊及原審審理時坦承不諱（見偵字第10355號卷第83頁至第84頁；

原審卷第108頁至第109頁），復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、扣案物品照片5張附卷可佐（見偵字第10355號卷第17頁至第35之1頁），且有如附表編號一、二所示之改造衝鋒槍2枝（分別含彈匣1個、2個）、附表編號三、四所示之子彈8顆扣案可佐。

二、上開扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定結果認：㈠送鑑衝鋒槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿造衝鋒槍，為仿美國INTERDYNAMIC廠KG99型口徑9mm之制式衝鋒槍製造，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；

㈡送鑑衝鋒槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿造衝鋒槍，為仿美國COLT廠口徑9mm之制式衝鋒槍製造，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；

㈢子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，底火皿具撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；

㈣子彈3顆，認均係口徑9 mm制式子彈，均經試射，可擊發，認均具殺傷力；

㈤子彈8顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；

1顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局104年6月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵字第10355號卷第98頁至第101頁背面）。

再經該局將上開其餘未經試射子彈5顆鑑驗結果認：㈠前揭非制式子彈3顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；

㈡前揭非制式子彈1顆，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

㈢前揭非制式子彈1顆，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，亦有內政部警政署104年7月6日刑鑑字第00000000000號函在卷可憑（見偵字第10355號卷第104頁），足認扣案如附表編號一、二所示仿造衝鋒槍2支及附表編號三、四所示子彈8顆，均具有殺傷力無誤。

另附表編號七所示之子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局104年3月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第1921號影卷第132頁至第133頁），另1顆子彈則未扣案，而既無證據證明具有殺傷力，自應為被告有利之認定，尚難認該子彈亦具有殺傷力。

三、綜上所述，被告陳家豪之自白與事實相符，其未經許可持有具殺傷力之改造手槍之犯行堪以認定，自應依法論科。

叁、被告之罪責：

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

又被告未經許可，無故持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有槍枝、子彈之行為，應分別僅成立一罪。

又按非法持有槍砲、彈藥、刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院92年度台上字第2121號、82年度台上字第5303號判決參照）。

被告以一行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

二、被告陳家豪有如事實壹所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

肆、撤銷改判及量刑之理由：

一、原審對被告有科刑判決，固非無見。惟原審於判決事實，另記載104年2月6日上午9時許，基隆市警察局刑事警察大隊前往新北市○○區○○路0段000號地下1樓停車場埋伏緝捕陳家豪，陳家豪與友人李碩易發現後駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客車逃逸，認被告復隨身攜帶槍彈，使同車之李碩易得輕易取得，並在公眾不特定人所得出入之道路上射擊，對於社會治安及他人之人身安全均造成重大危害，作為量刑之理由，惟被告於104年2月6日上午9時許，為警追捕時，開槍射擊員警，並駕衝撞警車逃逸等事實，業經臺灣基隆地方法院104年原訴字第6號判決判處無罪，且非起訴事實之範圍，原審將該部分作判決事實，並作為量刑理由，自欠依據。

被告上訴意旨，指摘原判決以上開事實，指其隨時攜槍彈開槍作為量刑理由不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用及販賣毒品、妨害公務等前科，竟仍未經許可持有槍、彈，對社會治安及他人之人身安全造成危害，犯罪情節非輕，兼衡其持有之改造槍枝及子彈之數量、持有之時間，及其自陳國中肄業之智識程度、經濟小康之生活狀況，暨其其犯罪之動機、目的、手段，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

三、扣案如附表編號一、二所示具有殺傷力之改造衝鋒槍2支（分別含彈匣1個、2個），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；

扣案如附表編號三、四所示具有殺傷力之子彈共8顆，均於鑑驗時試射擊發，業已失其效能，所留彈頭、彈殼並非違禁物，無庸併予宣告沒收。

至扣案如附表編號五、六所示之不具有殺傷力之子彈4顆，及附表編號七所示之不具有殺傷力之子彈2顆（其中1顆未扣押），暨扣案如附表編號八所示之非屬槍枝主要組成零件之手槍彈匣1個，俱非屬違禁物，亦無證據證明係供或預備供本案被告犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告未經許可，除前開有罪部分，持有有殺傷力之改造槍枝及子彈外，尚持如附表編號八所示之手槍彈匣1個，認其就此部分尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。

三、經查：扣案如附表編號八所示之手槍彈匣1個，經送請鑑定結果認：非屬公告之槍砲主要組成零件等情，有內政部104年9月22日內授警字第0000000000號函可憑（見原審卷第70頁）。

是扣案手槍彈匣1個，核非屬內政部公告之槍砲主要組成零件，公訴意旨認被告持有該物品，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪嫌，即有未合。

又原審檢察官雖提出104年度蒞字第27443號論告書更正原公訴意旨所指被告涉犯非法持有槍枝主要組成零件罪嫌之犯罪事實，惟並未撤回起訴，因公訴意旨既認為此部分事實與論罪科刑之犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│     名稱         │數量  │          鑑定結果          │沒收之說明  │
│號│                  │      │                            │            │
├─┼─────────┼───┼──────────────┼──────┤
│一│仿造衝鋒槍（含彈匣│1枝   │仿造衝鋒槍1 枝（槍枝管制編號│違禁物，依刑│
│  │1 個）            │      │：0000000000號）經鑑定認係仿│法第38條第 1│
│  │                  │      │美國INTERDYNAMIC廠KG99型口徑│項第1 款規定│
│  │                  │      │9mm 制式衝鋒槍製造，擊發功能│宣告沒收    │
│  │                  │      │正常，可供擊發同口徑制式子彈│            │
│  │                  │      │使用，認具殺傷力。          │            │
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│二│仿造衝鋒槍（含彈匣│1枝   │仿造衝鋒槍1 枝（槍枝管制編號│違禁物，依刑│
│  │2 個）            │      │：0000000000號）經鑑定認係仿│法第38條第 1│
│  │                  │      │美國COLT廠口徑9mm 制式衝鋒槍│項第1 款規定│
│  │                  │      │製造，擊發功能正常，可供擊發│宣告沒收    │
│  │                  │      │同口徑制式子彈使用，認具殺傷│            │
│  │                  │      │力。                        │            │
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│三│口徑9mm 制式子彈  │3顆   │認均係口徑9mm 制式子彈，均經│經試射擊發，│
│  │                  │      │試射，可擊發，認均具殺傷力。│已失去其效能│
│  │                  │      │                            │，不具違禁物│
│  │                  │      │                            │之性質，不予│
│  │                  │      │                            │宣告沒收    │
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│四│非制式子彈        │5顆   │認均係非制式子彈，由金屬彈殼│經試射擊發，│
│  │                  │      │組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而│已失去其效能│
│  │                  │      │成，均經試射，可擊發，認均具│，不具違禁物│
│  │                  │      │殺傷力。                    │之性質，不予│
│  │                  │      │                            │宣告沒收    │
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│五│口徑9mm 制式子彈（│1顆   │認係制式子彈，經試射，無法擊│非屬違禁物  │
│  │底火皿具撞擊痕跡）│      │發，認不具殺傷力。          │            │
├─┼─────────┼───┼──────────────┼──────┤
│六│非制式子彈        │3顆   │認均係非制式子彈，由金屬彈殼│非屬違禁物  │
│  │                  │      │組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而│            │
│  │                  │      │成。2顆無法擊發；1顆雖可擊發│            │
│  │                  │      │，惟發射動能不足，認均不具殺│            │
│  │                  │      │傷力。                      │            │
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│七│制式子彈          │2顆   │送鑑子彈1 顆，認係口徑9mm 制│非屬違禁物  │
│  │                  │      │式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試│            │
│  │                  │      │射，無法擊發，認不具殺傷力等│            │
│  │                  │      │情；另1 顆子彈未扣案，尚無證│            │
│  │                  │      │據證明具有殺傷力。          │            │
├─┼─────────┼───┼──────────────┼──────┤
│八│手槍彈匣          │1個   │認係金屬彈匣，非屬公告之槍砲│非屬違禁物  │
│  │                  │      │主要組成零件。              │            │
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│九│注射針筒          │5支   │                            │與本案無關  │
│  │                  │      │                            │            │
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│十│第一級毒品海洛因  │1包   │                            │與本案無關  │
│  │                  │      │                            │            │
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│十│HTC 黑色行動電話（│1支   │                            │與本案無關  │
│一│含門號0000000000、│      │                            │            │
│  │0000000000號SIM 卡│      │                            │            │
│  │2張）             │      │                            │            │
├─┼─────────┼───┼──────────────┼──────┤
│十│ASUS行動電話（含門│1支   │                            │與本案無關  │
│二│號0000000000、0981│      │                            │            │
│  │718148號SIM 卡2 張│      │                            │            │
│  │）                │      │                            │            │
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│十│甲基安非他命吸食器│1個   │                            │與本案無關  │
│三│                  │      │                            │            │
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│十│電子磅秤          │1臺   │                            │與本案無關  │
│四│                  │      │                            │            │
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