臺灣高等法院刑事-TPHM,105,原上訴,8,20160615,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度原上訴字第8號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 賴志傑
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院104年度原訴字第18號，中華民國104年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第2627號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

賴志傑轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案愷他命香菸貳支（總餘重三點零一一二公克）均沒收。

事 實

一、賴志傑明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定第三級之毒品，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品他命之犯意，於民國104年1月10日中午後某時，在其位於新北市○○區○○路000巷00弄00號5樓居所內，無償提供摻有第三級毒品愷他命之香菸予其友人王力民施用而轉讓之。

嗣經警於同日16時許持臺灣新北地方法院104年聲搜字000030號搜索票進入上址搜索，當場扣得賴志傑所有摻有愷他命之香菸2支（1支已施用過，總淨重3.0160公克，總餘重3.0112公克，數量未達淨重20公克以上），始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件認定事實所引用之卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告及公設辯護人於本院言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況被告及公設辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告賴志傑固坦承有於前揭時地與王力民一同施用摻有第三級毒品愷他命之香菸等情，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命犯行，辯稱：摻有第三級毒品愷他命之香菸是兩人各出新臺幣1000元共同購買，由王力民跟別人拿的所帶至。

那時警察說就是要一個人出來，那時沒有想那麼多，就稱其所交付云云。

經查：

（一）被告賴志傑如何與證人王力民於上開時地一同施用所購摻有第三級毒品愷他命之香菸，王力民拿取吸用時，其親見而未阻止，王力民亦未出資而轉讓王力民施用一事，迭據其於警詢及偵查坦白承認（見偵字第2627號卷第5頁反面至6頁、第30至31頁）。

核與證人王力民於警詢、偵訊及原審審理時證述其至被告賴志傑家中自行取用被告房間桌上愷他命粉跟煙吸食，二人並一起捲愷他命菸施用，其不知施用愷他命是何人購買，以多少錢購買，未出資購買當天所施用之愷他命，被告也無跟其說抽其愷他命煙，要付錢或以勞務或物品作為對價；

其當天施用之愷他命是無償取得，被告未因愷他命係被告所有而阻止其施用，復無要求其分擔施用愷他命之金額等語（見偵字第2627號卷第54至54頁反面、原審卷第57至63頁）。

參以被告於偵查及原審審理中自承警詢與偵查所言均出於自由意志（見偵卷第6頁背面、原審卷85頁背面）。

且被告及證人王力民係因警持臺灣新北地方法院104年聲搜字000030號搜索票進入上址搜索而查獲，亦乏相互勾串之機，被告於警詢、偵查中出於自由意志之陳述，應堪信實。

而證人王力民於檢察官偵訊時及原審審理時之證述，均就被告賴志傑在前揭時地轉讓第三級毒品愷他命之重要基本事實，甚或具體細節上，如愷他命在房間內桌上、二人一起施用、其並未出資購買愷他命、被告並未阻止其施用愷他命等，始終證述如一，前後並無矛盾之處，倘非親身經歷，實難為如此詳盡，更與被告賴志傑自承桌上有愷他命，與證人王力民一同吸食，未阻止證人施用且無償提供愷他命予證人王力民施用之主要情節互核一致。

加以證人即被告女友陳艾薇於原審亦證稱，其與被告賴志傑、證人王力民於國中時結識，當日證人王力民及證人高郁婷即王力民之配偶至渠等住處，係要聊天等語（見原審卷第51頁背面、第54頁），益見被告與證人王力民友情交好，證人王力民自乏有何甘冒誣告、偽證等重典，設詞杜撰構陷被告之動機及必要，是證人王力民之證詞，亦屬可信。

至證人王力民於原審審理時另陳述看到愷他命時尚不清楚何人所有，與被告一同前往放置愷他命之房間，及進入房間原因，此均屬枝節末微事項，與被告是否無償轉讓愷他命予其施用之構成要件事實，無關宏旨，縱陳述與在偵查中所言稍有出入，亦與待證事實無重要關聯，不能為被告有利之事實認定。

此外，並有王力民之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、104年1月22日台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空醫務中心毒品鑑定書、臺灣新北地方法院104年聲搜字000030號搜索票及現場照片6張在卷及摻有愷他命之香煙2支扣案可稽。

是被告賴志傑於警詢及偵查中出於自由意志之確於上開時、地，轉讓第三級毒品愷他命予證人王力民之自白，經前開證據補強，自與事實相符而可信。

（二）被告於原審翻異前詞改稱施用之愷他命實為王力民所帶來，因員警稱要一個人出來負責，遂自承為其所交付云云。

惟被告於原審準備程序時先謂，是幫王力民作筆錄之警察說要一個人出來承擔云云，然在檢察官表明欲傳喚該員警時，旋即改稱不確定是何位，不敢確定是幫王力民作筆錄之警察（見原審卷第25頁反面），所述前後不一，無從輕信。

況苟如被告所稱毒品是與王力民合買，由王力民取得帶至，則此一有利被告之事實，何以被告於警詢、偵查時未明述，豈能係員警要求有人承擔罪名所能推諉，悖於常情甚鉅，自難遽採。

遑論被告於原審準備程序時供以查獲當天近午時拿錢給王力民，王力民與其妻先至伊住處，嗣由王力民單獨將愷他命拿回云云（見原審卷第25頁反面），而與同居陳艾薇於原審審理時所稱王力民與其妻是拿完愷他命後一同至伊住處等情出入（見原審卷第52頁背面），無從認被告與王力民合資購買第三級毒品。

甚至王力民於原審亦結證被告於審理期日前找其要其配合說出毒品為二人所共拿否則即將供陳係其所有等語（見原審卷第61頁正面），不惟可認證人王力民確係因此於原審審理為部分有利被告之保留陳述，抑亦見諸被告企圖勾串證人，前開所辯，洵無足採。

（三）另陳艾薇於原審審理時固證稱遭查獲當日係被告與王力民合資購買愷他命，其與被告未出門，王力民與高郁婷拿完愷他命後同至其住處，王力民是以通訊軟體「密」被告要抽菸，王力民「密」完被告後，被告有告知，且提出被告與證人高郁婷之臉書對話內容，其中證人高郁婷曾書寫「我知道照理說應該是他要擔」、「反正你就是挺他所以你擔下來」云云。

然陳艾薇所述被告與王力民合資購買情節，僅為被告單方告知，而未親身經歷，係屬傳聞，甚至合資共購第三級毒品情事亦與被告齟齬已如前述，另就臉書對話為104年3月27日，距事發時已逾3月，且酌以高郁婷臉書多次回復「我不知你們是怎麼講的」、「我不知道要說什麼」、「我不知道要怎麼回你」、「那天的事我不太記得」等言（見原審卷第90至91頁），則證人高郁婷所書「我知道照理說應該是他要擔」、「反正你就是挺他所以你擔下來」，真意為何，尚有疑義。

微論證人高郁婷並非受轉讓毒品之當事人，其所述內容究係個人親身見聞，抑或主觀意見，亦有不明。

尤以陳艾薇為被告女友，所述不免迴護，自難期其客觀公正，準此，無從以陳艾薇之證詞及臉書語意模糊之對話，遽為對被告有利之事實認定。

（四）綜上所述，被告確有轉讓第三級毒品愷他命與王力民甚明，前揭所辯，顯係事後飾卸之詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑按藥事法第83條第1項之罪，係以行為人明知為偽藥或禁藥為要件；

所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。

對此構成要件，自應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法；

檢察官起訴時亦應明確認定記載被告明知愷他命為偽藥之情形（最高法院94年度台上字第5368號、105年度台非字第68號判決參照）。

本案被告經查獲後，分於警詢及偵查僅供承轉讓「第三級毒品」愷他命，於原審否認再三，且經本院訊問後亦陳稱三年前曾有在酒店取得愷他命，但不知是管制藥品（見本院卷第49頁），被告是否明知愷他命為偽藥，容有疑義。

稽之本院被告前案紀錄表，被告並無任何違反毒品危害防制條例或藥事法前科，其辯稱不知愷他命屬偽藥一節，尚非全無可採。

此外，亦無積極證據足資證明被告明知其所轉讓之愷命為偽藥，基於「罪證有疑，唯利被告」之原則，就其轉讓第三級毒品之行為，爰不適用藥事法之規定，檢察官認被告係犯藥事法轉讓偽藥罪嫌，容有誤會，惟基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

被告持有毒品之低度行為為其轉讓高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審疏未詳酌上情，遽以王力民證詞先後矛盾而不可採且高郁婷臉書對話確為被告警詢偵查中承擔罪名之佐憑，將上開證據割裂單獨評價而諭知被告無罪，於法自有未合。

檢察官上訴意旨，指摘原判決為不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌愷他命為第三級管制藥品，亦為第三級毒品，對人身心危害之嚴重性，眾所周知，被告竟無償提供予他人，增加愷他命在社會流通，對於國民之健康亦造成危害，所為非屬可取，被告至法院猶飾詞狡辯，態度難謂良善，惟其轉讓之數量甚微以及國中畢業、已婚育有二子暨月收25000元至30000元等智識程度及家庭經濟生活情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準示懲。

又扣案被告賴志傑所有摻有愷他命之香菸2支（1支已施用過，總淨重3.0160公克，總餘重3.0112公克）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至扣得之愷他命殘渣袋1個、愷他命分裝勺1支、K盤1個、分裝袋92個等物，雖為查獲當時被告所持有，然該等物品難認與被告本件轉讓毒品犯行有關，茲不予宣告沒收，退由檢察官為適法處置，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、41條第1項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 郭豫珍
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。