臺灣高等法院刑事-TPHM,105,原侵上訴,3,20160628,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度原侵上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 楊蔡蓂葳
選任辯護人 邱雅郡律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院104年度原侵訴字第1號，中華民國105 年1 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第8121號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號2 、3 、4 所示對於未滿14歲之女子為性交罪部分暨定執行刑部分均撤銷。

楊蔡○○被訴如附表編號2 、3 、4 所示對於未滿14歲之女子為性交部分均無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、楊蔡○○於民國103 年間透過友人認識代號0000000000（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）之女子並交往，其明知甲○係未滿14歲之女子，性觀念未臻成熟，並無完全之性自主同意能力，為滿足其性慾，竟基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，於如附表編號1 所示之時間、地點，在未違反甲○之意願下，以如附表編號1 所示之方式對甲○為性交行為1 次。

嗣二人分手，經學校老師查覺甲○有自殘情形，告知甲○母親即代號0000000000A （真實姓名及年籍詳卷，下稱甲○之母），始知上情。

二、案經甲○及甲○之母訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第61至64頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告楊蔡○○固坦承認識告訴人甲○，惟矢口否認有何對甲○為性交之犯行，辯稱：伊當時已喝醉睡著，不曉得有無作此事。

二、經查：

㈠、被告係透過友人在103 年間認識甲○，知悉甲○斯時為國中一年級之學生，與其弟弟係同所國中學長、學妹關係等節，為被告坦承在卷（臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第8121號不公開卷〈下稱偵字不公開卷〉第6 至7 頁、原審卷第98頁反面），核與證人即甲○於偵查時證述：被告的弟弟是我國中的學長，我與被告是103 年10月認識，且被告的前女友是我的朋友，所以我們就認識，被告知道我的實際年齡，他常出現在００國中，他知道我的年級，當時我是國一，他知道我的資料是因為他弟弟是我００國中學長等語（偵字不公開卷第55頁反面），於原審審理時證稱：被告弟弟是我國中大我一屆的學長，是在我國一上學期，就是去年103 年10月跟被告成為男女朋友等語相符（原審卷第62頁反面至63頁），足認被告於103 年間認識甲○時，已知悉其係未滿14歲之女子甚明。

㈡、被告於103 年10月20日凌晨1 時許，在甲○位於新北市００區００路住家中，以陰莖插入甲○陰道之方式為性交行為1次等情，業據甲○於偵訊時證述：我與被告第一次發生性行為的時間是103年10月，我邀請他與乙男、B女到我家，我與被告睡在床上，另外一男一女睡在地上，被告有經過我的同意跟我發生性關係，被告要我自己脫衣服，他也自己脫衣服，女上男下的方式，我跨坐在他身體上，他的陰莖插入我的陰道，當時很痛，我有用力抓住他的手，他就要我放輕鬆並說他會慢慢來，他的陰莖插入我的陰道大約5到10分鐘，他有射精在我的體內，當時乙男在我的書桌寫信，所以他知道我們在發生性行為，我們發生性行為後，我就去洗澡，洗完回去房間，乙男還在寫他的信，被告已經睡了，被告是我第一個發生性關係的男友等語（偵字不公開卷第55頁反面至56頁），於原審審理時證稱：被告有在我新店的住處過夜，103年10月時我們有發生性行為，那天乙男、代號0000000000B（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）也有在場，他們睡我房間的地上，我跟被告睡我房間的床上，以女上男下方式，被告有用他的陰莖插入我的陰道，當時乙男在我的書桌寫信給他的前女友，B女在睡覺，我跟被告發生性行為後要去洗澡，因為沒有東西可以包住我的身體，所以就叫乙男不要看，印象中我與被告發生性行為期間B女在睡覺，他有沒有醒過來發現我與被告發生性行為我不確定等語（原審卷第63頁正反面）綦詳，復與在場之證人乙男於偵訊時證述：我在103年10月20日有與被告及一位叫毛毛的女孩一起去甲○住處，當天我在書桌寫信，被告及甲○在床上，毛毛睡地板，之後甲○及被告蓋著棉被親嘴，之後關燈，我沒有看到他們在幹嘛，不過我有聽到甲○說好痛，被告跟他說放輕鬆，他們兩人就發生性關係，燈還沒關前，我看到甲○在上面，被告躺著，甲○跨坐在被告身上，性交過程20多分鐘，之後燈開了，我原本要轉頭看，甲○叫我不要轉頭，我就沒有轉身看，之後甲○就去浴室等語（臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第8121號卷〈下稱偵字卷〉第64頁正反面），於原審審理時證稱：103年10月20日當天我有去甲○住處，我是與被告、B女一起去的，我們有在甲○家過夜，我們睡在甲○的房間，被告跟甲○睡在床上，B女睡在地上，當時我在甲○房間書桌寫信時，聽到甲○呻吟的聲音，她跟被告在發生性行為，我回頭看，就看到女上男下，他們有蓋棉被有沒有穿衣服我不知道，我二次要回頭時，是在他們發生性關係結束後，甲○叫我不要回頭，我聽到女生呻吟及對話是在我回頭繼續寫信時，所以我認為我第一次回頭看到女上男下時應該是還沒有發生性關係的時候，我還有聽到甲○說下面很痛，被告說放輕鬆等語（原審卷第77至78頁反面）、在場之證人B女於警詢時證述：當天晚上約10時，我們4人一同至甲○位於新北市００區００路住家，吃東西及聊天，後來我累了就在甲○房間地板上睡覺，直到聽到床搖動的聲音才醒來，我睜開眼看後面床上時，發現甲○坐在被告身上，因被告擺動下身床才發出聲音，甲○隨即叫我及乙男不要看，說她要去洗手間，後來我起來要上廁所時，才看到甲○身上沒穿衣服，只用上衣擋住胸部，地上都是用過的衛生紙等語（偵字不公開卷第37頁正反面）互核相符，並有行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院出具104年1月16日衛部心字第0000000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（偵字不公開卷第46至48頁，下稱驗傷診斷書），此情自堪認定。

㈢、被告雖辯稱其去甲○家住的那天有跟B 女去喝酒，因為喝醉了，所以不知道當晚有無跟甲○發生性關係云云。

然甲○於原審明確證述：103 年10月19日下午或晚上被告沒有喝酒，被告到我家時人很清醒的等語（原審卷第67頁），核與乙男於原審證稱：我是透過朋友介紹認識被告、甲○，跟被告、甲○，都只是普通朋友關係，當天我、被告、甲○、B女4人一起去玩，我確定我們4人去甲○家之前都沒有喝酒，因為沒有聞到他們身上有酒味等語（原審卷第77、78、79頁正反面）相符，而乙男與甲○、被告均屬普通朋友關係，與其等並無怨隙，自無設詞誣陷被告之理，足認被告於103年10月20日凌晨1時許，在甲○位於新北市００區００路住家中，以陰莖插入告訴人甲○陰道之方式為性交行為時，確係屬於清醒之狀態。

被告上開所辯，諉不足取。

㈣、B 女嗣後固於104 年11月26日原審審理時改證稱：103 年10月20日我跟被告、乙男一起去甲○家過夜，期間，被告與甲○沒有發生性行為，因為我當時整個晚上都是清醒的，我之前在警詢時說我聽到床搖動的聲音才醒來，睜開眼看到甲○坐在被告身上，被告有搖動下身，所以床才發出聲音，甲○有叫我不要看，她要去洗手間，後來我起床上廁所時，有看到甲○沒有穿衣服，只用上衣擋住胸部，而且地上都是衛生紙，是亂講的，現在說的才是真的，我在警詢時沒有回想以前的事情，今天我有想了一陣子才會回答到之前的事情，我知道於警詢亂講會害他人坐牢，那時候我不知道我為何會亂講話，當時因為我心情不好，找被告喝酒，只有我跟被告在景美公園那裡大約喝了6罐鋁罐大瓶啤酒，大約是在19日晚上6、7點左右喝到10點至11點左右就搭公車回甲○家，被告搭公車時還有點清醒，但是回到甲○家時已經茫茫了，被告在甲○父親房間看電視看到睡著，在看電視期間被告是清醒的，被告睡著後因為我聽到外面有人開門的聲音，我就一個人將被告扛到甲○房間，103年10月20日我在甲○房間地板睡覺時，沒有聽到床搖動的聲音，也沒有看到甲○起身要去廁所，我自己也沒有起來上廁所等語（原審卷第70頁正反面、72至73、74頁反面）。

惟查：①依甲○於104 年11月26日原審審理時證稱：B 女在前幾天有打電話給我，希望我撤回告訴，B 女一直叫我妹妹，她是被告的朋友，是經由被告而認識的，我覺得被告的母親一定有去找過B 女，因為被告之前有別的案子，被告的母親叫被告不要承認，所以我覺得B 女所述不實在等語（原審卷第66頁反面），佐以B 女於104 年11月26日原審審理時證述：被告是我的乾哥哥，我是透過被告介紹認識甲○，我今天來法院作證之前，被告的母親有來找我，今天是被告的母親載我來的，上一次開庭也是被告的母親載我來的，我最近有打電話給甲○，要甲○不要告被告，我只是問問而已等語（原審卷第69頁反面、71頁正反面），可知B 女於104 年11月26日原審審理時作證前，有與被告之母親及甲○聯繫，且要求甲○撤回告訴，相較於其與甲○僅係透過被告介紹認識之友人關係，其與被告間既屬較為熟稔之乾兄妹關係，又在開庭前與被告母親聯繫，甚由被告母親搭載至法院，則B 女於此情形下，是否仍得客觀為據實之陳述，實屬有疑。

②況B 女於104 年11月26日原審審理時明確證述：我知道在警詢亂講會害他人坐牢，警察問我話時沒有威脅我，也沒有以恐嚇或其他讓我感到害怕之方法讓我在警局作筆錄，警詢筆錄所記載的供述內容都是我自己講的話，在製作警詢筆錄時，警察有告知我如果亂講話可能會犯偽證罪或違法的事情等語（原審卷第70頁反面至71頁），是B 女於104 年3 月19日警詢時，既係在隔離於甲○、被告之情形下單獨接受詢問，且就警員詢問「據代號0000-000000 筆錄中陳述與楊蔡○○第一次發生性行為時，你與乙男也有在場，是否屬實？請詳述經過情形？」之開放性問題後，依其自由意志回答「屬實。

可是詳細時間我不記得了，當天晚上約22時後我們4人一同至甲○位於新北市００區００路上住家，吃東西及聊天，後來我累了就在甲○房間地板上睡覺，直到我聽到床搖動的聲音才醒來，我睜開眼看後面床上時，發現甲○坐在被告身上，因被告擺動下身床才發出聲音，甲○隨即叫我及卞志豪不要看，說她要去洗手間，後來我起來要上廁所時，才看到甲○身上沒穿衣服，只用上衣擋住胸部，而地上都是用過的衛生紙」等語（偵字不公開卷第37頁反面），亦即自行就被告與甲○斯時發生性行為之過程具體描述，應認B女於104年3月19日警詢時所述，確係依其親身所見所聞而為，自得採信。

B女於接觸被告之母後，嗣於104年11月26日原審審理時更異前詞，逕為有利於被告之證述，當屬偏頗被告之詞，而不足採。

㈤、綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定，其所辯不足採，應依法論科。

至於辯護人雖另聲請就甲○及被告實施測謊鑑定，惟本件事證已臻明確，業如前述，且測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。

然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；

況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎。

自無實施測謊鑑定之必要。

三、本件甲○於如附表編號1 所示時間行為時，係未滿14歲之女子，有其真實姓名對照表附卷可參，是核被告於如附表編號1 所示之時間、地點，在未違反甲○之意願下，以如附表編號1 所示之方式對甲○為性交行為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。

被告雖係對未滿18歲之少年故意犯罪，然刑法第227條第1項之規定已將「對於未滿14歲之人」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併此敘明。

四、原審以被告罪證明確，援引刑法刑法第227條第1項之規定，並審酌被告於行為時為年滿20歲之人，明知甲○於如附表編號1 所示時間係未滿14歲之女子，對於性行為方面之智識及自主能力均未臻成熟，竟無法克制己身性慾，而與其為性交行為，影響其將來身心正常發展可謂重大，所為實屬不該，犯後又矢口否認犯行，矯飾其詞，難認有悔悟之心，且迄未能獲取甲○及甲○之母諒解，與甲○及甲○之母達成和解等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。

被告不服原判決提起上訴，就此部分仍執前揭事由否認犯行、指摘原判決不當，惟原判決就被告上訴所執理由取捨，已多所論述並說明其憑以認定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述，是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告明知甲○係未滿14歲之女子，性觀念未臻成熟，並無完全之性自主同意能力，為滿足其性慾，竟基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，於如附表編號2 、3、4 所示之時間、地點，在未違反甲○之意願下，以如附表編號2 、3 、4 所示之方式對甲○為性交行為共3 次。

因認被告此部分均涉犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知：且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年台上字第128 號、40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再者告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照），是告訴人所述被害情形，必藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力之下，並無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。

三、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。

據此，本件依本院審理之結果，乃認為不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知（詳如後述），則無論係檢察官或被告、辯護人出證提出之各項證據方法，且經本院經合法之調查程序進行調查，並予以當事人辯論，縱係屬傳聞證據，自均非不得資為彈劾證據使用，而無證據容許資格之限制。

四、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以甲○之指訴為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有於如附表編號2 、3 、4 所示時間、地點，以如附表編號2 、3 、4 所示之方式對甲○為性交行為，辯稱：編號2 部分，伊當時跟伊弟弟及乙男3 個人一起去公園釣魚，Ａ女是後來才來的，她來的時候，伊去上廁所，上完廁所之後，才看到Ａ女在便利商店那邊，伊沒有理她；

編號3 、4 部分，伊母親當時住院，伊去醫院時在病房有碰到Ａ女，但並無與Ａ女為性交之事等語。

五、經查：附表編號2 部分，甲○於偵訊時證稱：另一次是103年11月某日凌晨3、4點在００公園，被告的弟弟、乙男在公園內釣魚，被告將我帶到００公園的某個角落，他先跟我發生性關係，之後又要我幫他口交，是射精在陰道裡等語（偵字不公開卷第56頁），原審時證述：有一次在００的００公園，當時乙男跟被告的弟弟去釣魚，被告說要去上廁所，要我陪他去，那次只有口交。

我在警詢時所述被告從我背後將他的生殖器插入我的陰道抽動，並射精在我體內，比較接近事實，因為當時我在警察局做筆錄時記得比較清楚，103年11月間被告與我在００００公園發生性行為是在公園內靠近河堤的草叢，我沒有印象在００公園那次我與被告發生性行為過程中到底有無口交，因為警詢筆錄前一段陳述是有關於與被告第一次口交的經過，可能當時就這樣直接陳述下來，我現在也不記得了等語（原審卷第63頁反面、64頁反面、67頁反面、68頁反面）在卷，甲○就其與被告在103年11月間某日凌晨3、4時許，於００公園內發生性交行為時，被告究竟有無將陰莖插入其口腔或僅是只將陰莖插入其口腔，並無將生殖器插入陰道乙節之證述前後未盡相符。

附表編號3、4部分，甲○於偵訊時證稱：12月31日到元旦期間，因為被告的母親楊０００中風住在００００醫院，我在醫院照顧他媽媽，他找我去醫院頂樓，先要我幫他口交，那個地方有很多椅子，他坐著，我蹲著幫他口交，他說他想要直接跟我性交，但因為我月經來，所以跟他說不方便，才幫他口交，過程15到30分鐘，他射精在我的口腔中，不過我有吐出來，之後在他母親住院的期間，００醫院的樓梯間有床墊，他將床墊拿到頂樓，以女上男下的方式性交，他將陰莖插入我的陰道，並射精在我體內等語（偵字不公開卷第56頁），於原審時指證：我們除了００公園那次外，還有在００醫院發生過2次性行為，那時候被告的母親住院，我會陪同在被告母親身邊，因為有些事情，被告在其母親病床前有動手打我，我很生氣，就一直往００醫院的樓上跑，後來到了樓梯間的小陽台的椅子，被告就坐在那邊叫我幫他口交，他本來要以陰莖插入我的陰道的方式進行性行為，但是因為當時我的月經來，所以我就拒絕他，才改以口交的方式發生性行為，第二次也是被告在他媽媽病房前電梯門口動手打我，他媽媽也有看到，我就很生氣，被告打我之後，當天晚上在００醫院頂樓，被告拿著樓梯間所放的床墊，搬到頂樓的樓梯間放平，以陰莖插入陰道的方式發生性行為，在００醫院發生性行為的時間是在104年1月元旦跨年期間，差不多是元旦1月1日至2日期間，2次是在不同天發生，但是距離很近，應該是從103年12月31日，因為當天被告弟弟有去000看煙火，所以我與被告應該是在103年12月31日至104年1月2日發生過2次性行為等語（原審卷第65頁正反面），惟甲○稱2次發性行為時間很近，第1次因月經來，所以拒絕以陰莖插入陰道的方式發生性行為，改採口交方式，何以第2次僅相差1天，卻同意以陰莖插入陰道的方式發生性行為，且係以女上男下的方式性交，似不合常理，尚屬有疑。

按公訴人所指附表編號2、3、4之犯行，除甲○之指訴外，並無其他之補強證據足以擔保甲○此部分之指證確有相當之真實性，雖乙男於偵訊時證述：103年11月某天我跟被告的弟弟在釣魚，之後被告說他有事就離開，沒多久被告跟甲○又一起來，但之後被告說他要去上廁所，他們兩人就一起離開，之後被告跟甲○又回到我們釣魚的地方等語，惟此僅能證明被告跟甲○於附表編號2所示之時地有同時出現及離開，此與被告有無與甲○發生性行為，並無相當之關聯性；

又甲○、楊０００所證，僅足證楊０００住院期間甲○曾探視楊母，而被告是否毆打甲○，亦與甲○及被告有無發生性行為無涉，以上均自不得作為甲○證述有與被告發生性行為之補強證據。

再甲○對附表編號2、3、4指述已有瑕疵，則驗傷診斷書亦不足認被告有此部分犯行。

六、綜上，甲○就附表編號2 、3 、4 部分之指述，有上開之瑕疵，卷內復查無其他積極證據足以補強甲○此部分之證詞之真實性，本案公訴人之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即無從形成被告此部分有罪之確信，揆諸前開說明，本於罪疑惟輕原則，自應為被告有利之認定。

原審失察，遽認被告此部分有罪，顯有未當。

被告上訴指摘原審判決此部分不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將此部分及已失所附麗定執行刑部分撤銷，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
刑事第十庭審判長法 官 李麗玲
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│時間          │地點              │方式            │
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│ 1  │103 年10月20日│新北市００區００路│以陰莖插入甲○陰│
│    │凌晨1時許     │甲○住家中        │道之方式為性交行│
│    │              │                  │為1 次。        │
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│ 2  │103 年11月間某│新北市００區００路│以陰莖插入甲○陰│
│    │日凌晨3、4點  │與００路口００公園│道之方式為性交行│
│    │              │                  │為1 次。        │
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│ 3  │103 年12月31日│新北市００區００路│於醫院樓梯間小陽│
│    │凌晨0 時許起至│000號００醫院     │台以陰莖插入甲○│
│    │104 年1月2日凌│                  │口腔之方式為性交│
│    │晨0 時許止之期│                  │行為1 次。      │
│    │間內某日時許  │                  │                │
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│4   │103 年12月31日│新北市００區００路│於醫院樓梯間以陰│
│    │凌晨0 時許起至│000號００醫院     │莖插入甲○陰道之│
│    │104 年1月2日凌│                  │方式為性交行為1 │
│    │晨0 時許止之期│                  │次。            │
│    │間內某日時許  │                  │                │
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