臺灣高等法院刑事-TPHM,105,原侵上訴,4,20160602,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度原侵上訴字第4號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告
被 告 黃清德
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院104年度原侵訴字第6 號，中華民國105 年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第10614 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○對心智缺陷之人犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年捌月。

事 實

一、乙○○於民國104 年9 月10日12時許騎駛車牌號碼000-000重型機車（下稱系爭機車），行經新竹縣竹東鎮東寧路與中豐路交岔路口時，見有智能障礙代號0000-000000 號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）行走於該處而上前搭訕，並以騎車載送甲○返回住處為由，誆騙甲○上車，將甲○載至其位在新竹縣橫山鄉○○街0 段000 號2210室居所外，停放機車後，續誆甲○同入上址房間內，詎乙○○可預見甲○為智能障礙之心智缺陷人，竟仍基於對心智缺陷之甲○為強制性交之未必故意，將甲○推倒在地並壓在甲○身上，稱「妹妹，來做我們喜歡的事」，不顧甲○回稱「走開」及大喊「救命」暨以手推、腳踹等動作表示反對之意思，逕以雙手強脫甲○之衣褲，續以手撫摸甲○之下體而著手強制性交，並以手抓甲○頭部敲擊地板、毆打甲○臉部等強暴行為，以阻止甲○求援，致甲○受有右臉頰瘀傷、右額頭抓痕、後側頭頂瘀傷、後背擦傷等傷害，惟因甲○持續極力反抗而未遂。

二、案經甲○訴由新竹縣政府警察局（下稱新竹縣警局）橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本件引用之供述及非供述證據，檢察官、被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判程序中均表示同意或不爭執證據能力（見本院卷第79頁、110 至113 頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於伊於事實一所載時間，將告訴人甲○（下稱告訴人）誆騙至伊居所，對甲○為上開強制性交犯行而未遂之事實坦承不諱（見原審卷第71至76頁反面、本院卷第78頁），核與證人即告訴人甲○於警詢、偵查、原審中之指訴及證述相符（見新竹地檢署104 年度他字第2842號卷【簡稱他卷】第4 至7 、10至12、28至33頁、新竹地檢署104 年度偵字第10614 號卷【以下簡稱偵卷】第55至58、96至99頁、原審卷第19至21、55至63頁反面）。

再告訴人上衣經送鑑結果，右肩處血跡檢出一男性染色體DNA-STR 型別，與被告DNA-STR 型別相符，有內政部警政署刑事警察局105 年1 月30日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可參（見原審卷第114 至116 頁）並有卷附路口監視器翻拍照片6 張（見他卷第13至15頁）、被告所有車牌號碼000-000 號車輛詳細資料報表（見他卷第19頁）、告訴人之臺北榮民總醫院新竹分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見他卷末彌封袋內）、路口監視器翻拍照片（見他卷彌封末袋內）、案發現場暨證物照片（見偵卷第31至40頁）、被告犯案路線圖、租屋處平面圖（見偵卷第43、44頁）、告訴人指認案發現場照片、告訴人購物之發票、指認案發現場圖（見偵卷第60至63、67至70頁）、告訴人之指認案發現場照片、性侵害犯罪事件通報表（見偵卷末彌封袋內）、偵查佐彭伊良偵查報告（見他卷第3 頁）、告訴人指認被告之新竹縣警局竹東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第18頁）、告訴人之新竹縣警局竹東分局下公館派出所受理刑事案件報案三聯單（見偵卷第21頁）在卷可稽，並有被告案發時所戴之黃色安全帽1 頂及所著之白領橫條紋短袖POLO衫1 件扣案可佐。

綜上足認被告此部分之自白與事實相符，堪予採信。

㈡依下所述，堪認被告有對心智缺陷之告訴人強制性交之未必故意：⒈查告訴人經91年6 月27日鑑定罹患「中度多重障礙」，此有告訴人所領取之中華民國身心障礙手冊在卷可稽（附偵卷末彌封袋內）。

至雖經原審向核發單位之新竹縣政府社會處，及原鑑定單位即長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）查詢結果，或查無鑑定之原始資料，或醫院近五年並無告訴人之身心障礙鑑定資料（見原審卷第40頁原審104 年12月28日電話紀錄表、第42頁長庚醫院105 年1 月15日（104 ）長庚院法字第1408號函影本〉）。

然稽之卷附新竹縣政府104 年12月17日府社助字第0000000000號函檢附之告訴人身心障礙者個案資料表，其上載有：不需重新鑑定，及智障：中度& 其他先天缺陷等意旨（見原審卷第38、39頁），復佐以告訴人母親（代號0000-000000A號，真實姓名年籍詳卷）於原審證述：告訴人有智能障礙，且7 、8 歲孩子智商比告訴人高，如果不是固定且簡單的路線，就沒有辦法自己回家等語（見原審卷第20頁反面、第64、65頁反面），並告訴人於原審及本院中陳述時，對於日期、年紀等數字及算數，暨戶籍地址均無法正確回答等情（見原審卷第55至56頁、本院卷第83至85頁），足見告訴人之心智確不及於一般之正常人，而有欠缺之情況。

⒉又揆諸原審及本院依直接審理所得，告訴人對於日期、年紀暨戶籍地址均無法正確回答，已如前述，是以一般人只要與告訴人短暫對談互動，即可輕易察覺告訴人有心智缺陷之情。

而被告於原審自承伊在甲○坐上伊機車前與甲○交談10幾秒、在車上交談約3 分鐘，在伊居處亦聊天5 、6 分鐘等語（見原審卷第71至72頁），已見被告應得知悉告訴人為心智缺陷之人。

況被告復稱伊是第一次見到告訴人，當時告訴人站在路邊東看西看，伊上前跟告訴人說「妳好，我載妳回家」，告訴人說好，伊又說「先到我家去玩」，告訴人亦說好等語（見原審卷第71頁反面），與告訴人於原審證述：伊不認識被告，當時被告主動跟伊打招呼說要送伊回家等語（見原審卷第57頁）相符，衡情告訴人答應讓初次見面之被告載送回家，顯與一般心智正常女性之反應有違，即被告亦自承感覺告訴人怪怪的等語（見原審卷第57頁），堪認被告於著手強制性交行為之前，對於告訴人為智能障礙之心智缺陷之人，顯可預見。

⒊況以被告於警詢時供稱載告訴人回租屋處時知道告訴人有身心障礙（見偵卷第9 頁），並於原審準備程序時坦承加重強制性交犯行（見原審卷第31頁反面），益徵被告於著手強制性交行為時，已預見告訴人為智能障礙之心智缺陷之人，仍以雙手強脫甲○之衣褲，續以手撫摸甲○之下體而著手上述強制性交行為，是被告有對心智缺陷之告訴人為強制性交犯行之未必故意亦明。

㈢至公訴意旨雖認被告在上開居所外停放機車後，即以一手拉告訴人雙手之方式，將告訴人拉入上址房間內。

然查，被告始終辯稱沒有拉告訴人進屋內（見偵卷第74頁、第103 頁反），告訴人於原審中亦證稱：被告沒有拉伊進去，伊是與被告一起走進去的等語（見原審卷第59頁反面），是前揭公訴意旨所指，尚有誤會，難以採認，此部分僅足認定被告將告訴人載至其上開居所外，停放機車後，續誆騙告訴人與其進入上址房間內，附此敘明。

㈣綜上，被告有事實一所載對心智缺陷之人犯強制性交（下稱加重強制性交）未遂犯行，已屬明確。

二、對於被告之辯解不足採之理由：被告雖辯稱於著手強制性交犯行後，因告訴人一直反抗，頭一直搖，眼睛發白，有智障之感覺，才察覺告訴人為心智缺陷之人云云。

然依被告所述，其係見告訴人之臉部覺得怪怪、好像白痴，而知悉告訴人之心智缺陷，然告訴人之外表徵狀，於被告所稱告訴人在伊居處未回答伊問題，只有搖頭，一直笑之時（見他卷第37頁反面），即可發覺，是被告前揭辯詞，自不足採信。

另被告迄於本案起訴後始於原審稱因當時有喝酒，於對談時未加注意告訴人係智能障疑云云，亦純係事後卸責之詞，亦非可取。

三、從而，本件事證明確，被告加重強制性交未遂犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第3款之加重強制性交未遂罪。

再被告已著手加重強制性交犯行之實行，惟未得逞，應論以未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈡被告所為以手抓告訴人頭部敲擊地板、毆打告訴人臉部等強暴行為，致告訴人受有右臉頰瘀傷、右額頭抓痕、後側頭頂瘀傷、後背擦傷等傷害，均係被告用以控制告訴人行動，以達對告訴人強制性交目的之強暴方式，為該次加重強制性交未遂犯行之部分行為，不另論罪。

五、撤銷改判之理由：㈠原審詳查後，對被告予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決誤以被告於著手強制性交犯行後始察覺告訴人為心智缺陷之人，並即未再續行強制性交犯行，因認被告僅犯普通強制性交未遂罪，依上所述，尚有未洽。

是以檢察官執此提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前有竊盜、強盜、公共危險前科，素行非佳，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，見告訴人心智缺陷，竟為逞一時之獸慾，將告訴人誘騙上車並載返家，以暴力毆打之方式，違反告訴人意願對告訴人著手強制性交，雖因告訴人極力反抗而未遂，仍可見被告漠視法律規範及女性身體自主權之情，其所為使告訴人遭受身心重大之傷害，形成告訴人一輩子難以抹滅之陰影，嚴重損害告訴人之身心發展，對社會治安所生危害甚鉅，應予非難；

另審酌被告於原審雖表達願賠償告訴人，然無法提出任何賠償方案，而未與告訴人達成和解之犯後態度，兼衡其國中畢業之智識程度，犯罪之手段雖未肇致告訴人生命危險，然使告訴人受有多處瘀傷、擦傷、抓傷之傷害，經濟狀況則屬貧寒之生活狀況（參被告歷次陳述及告訴人之臺北榮民總醫院新竹分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，見偵卷第8 頁、原審卷第76頁反面、他卷末彌封袋內）等一切情狀，量處如主文所示第2項之刑，以示懲儆。

㈢另扣案之被告案發時所戴之黃色安全帽1 頂及所著之白領橫條紋短袖POLO衫1 件，依本案卷存證據，尚無法認係供本案犯罪所用之物，且非違禁物，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第25條、第222條第2項、第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 林柏泓
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。