臺灣高等法院刑事-TPHM,105,抗,167,20160629,1

臺灣高等法院刑事裁定 105年度抗字第167號
抗 告 人
即 被 告 南玉芸
上列抗告人因業務過失致死案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國104 年12月31日所為交付審判之裁定（104 年度聲判字第34號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定關於南○○部分撤銷，發回臺灣桃園地方法院。

理 由

一、原裁定意旨略以：

㈠、依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103 年度調偵字第1773號不起訴處分書（下稱不起訴處分書）及臺灣高等法院檢察署104 年上聲議字第2922號處分書（下稱高檢署處分書）認被害人劉００之死亡係肇因於被害人患有發紺性先天性心臟病，曾接受過兩階段心臟手術治療，依文獻報告，此類嚴重先天性心臟病病人，進行第三次下腔靜脈繞道手術之風險極高，其中2~9%病人有可能於術後發生低心搏輸出症狀併發惡性心律不整及肝腎衰竭等多重器官衰竭而死亡。

而關於術後有可能發生低心搏輸出症狀之風險，已由主刀之朱０基醫師於術前，家屬簽署手術同意書前，明白告知被害人之母王００如前所述之手術風險，並在王００充份了解後始同意施行本件手術，故被害人於術後發生之急性心衰竭造成低心搏輸出症狀（因心臟收縮功能不良造成），實為手術之可能造成之風險，且係以衛生福利部民國103 年11月4 日衛部醫字第0000000000號函及該函檢附之衛生福利部醫事審議委員會0000000 號鑑定書（下稱鑑定書）之鑑定結論為其主要之論據（102 年偵字第23333 號影卷第46至50頁）。

然審酌縱依相關文獻紀載，被害人於進行第三次下腔靜脈繞道手術所面臨風險極高，復其中2~9%病人有可能於術後發生低心搏輸出症狀併發惡性心律不整及肝腎衰竭等多重器官衰竭而死亡。

然依被害人之病歷資料所示，其於101 年7 月20日施行手術後，初期雖有發生低心搏輸出症狀，然至同年7 月31日止，相關之病歷資料均記載生命跡象「穩定」、「尚穩定」等字樣，係直至101 年8 月2 日被害人始開始出現攝氏40度高燒，血壓偏低，尿量減少等生命徵象不穩定情形。

又被害人早於7月25日經痰液細菌培養結果即顯示多重抗藥性鮑氏不動桿茵，且其胸部X 光檢查結果顯示雙側肺浸潤跡象，嗣於101 年7 月30日再次進行胸部X 光檢查結果，顯示被害人前揭雙側肺浸潤情況未改善，俟於101 年7 月31日被害人發炎指數極高（239.82mg／dL），當日進行支氣管鏡檢查結果顯示雙側支氣管痰液黏稠併進行痰液抽吸，待至101 年8 月2 日被害人開始出現攝氏40度高燒，血壓偏低，尿量減少等生命徵象不穩定情形時，其痰液、支氣管灌洗液及中央靜脈導管細菌培養結果皆為多重抗藥性鮑氏不動桿茵，顯示被害人已為嚴重之感染。

可徵被害人於101 年7 月25日即遭檢驗出多重抗藥性鮑氏不動桿茵之感染，且至101 年8 月1 日感染之狀況業為嚴重之情形，且其斯時生命跡象並已開始呈現不穩定之狀態甚明。

復且，參照００醫院病歷資料（００醫院病歷影印卷之護理記錄單第109 、110 頁）所示，朱０基醫生於101 年8 月2 日晚上8 時30分許，即判斷被害人已有敗血性休克之情形，並囑斯時值班之護理師緊急聯絡會診感染科，旋於同日晚上9 時55分告知被害人之家屬劉００，被害人疑似敗血症及菌血症之病狀，若血液培養亦呈多重抗藥性鮑氏不動桿茵之狀況，病情不樂觀，有可能視病情需要，而放置葉克膜。

則依前開護理記錄單之記載，可知被害人係因肺部多重抗藥性鮑氏不動桿茵之感染嚴重，並因而引發敗血症，造成生命跡象不穩定，始經朱０基醫生評估恐需設置葉克膜惟持其生命跡象；

又據抗告人即被告南○○於本案偵查時，其所撰寫、提出刑事陳報狀所載（102 年他字第4795號影卷第46至51頁），其上載明101 年7 月25日被害人之痰液培養結果，確認其肺部感染多重抗藥性鮑氏不動桿茵，而該菌種為抗藥性極強之菌種，嗣於同年8 月1 日被害人之敗血症加重，導致腎臟功能及肝臟功能逐漸退化，於同年8 月2 日被害人之感染嚴重，且至同年8 月3 日時，被害人肺部感染之多重抗藥性鮑氏不動桿茵所致全身性敗血症持續惡化，有敗血性休克、尿量明顯減少及血壓不穩定等症狀，進而導致多重器官衰竭，嗣即進行放置葉克膜之手術，又於同年8 月4日時就前於8 月2 日對被害人進行之痰液培養結果顯示，被害人感染之菌種增加綠膿桿菌，且被害人之敗血症及多重器官衰竭之症狀加據，遂再行施行葉克膜手術，迨於8 月5 日因嚴重敗血症及多重器官衰竭而死亡。

是以，依前開００醫院之相關病歷資料及抗告人所陳之情，均係認被害人因術後肺部遭受多重抗藥性鮑氏不動桿茵感染，且感染之情形日趨嚴重，演變為嚴重之感染，並引發敗血症、多重器官衰竭導致死亡，顯與前開不起訴處分書、高檢署處分書及鑑定書所採認被害人死亡原因之肇因，全然迥異。

又前開鑑定書，就被害人前開多重抗藥性鮑氏不動桿茵感染之過程，及因感染所引發之敗血症等，與被害人之死亡有無關聯，完全未予論及，亦忽視前開００醫院相關病歷資料之記載，僅徒以文獻記載，進行第三次下腔靜脈繞道手術所面臨風險極高，其中2~ 9%病人有可能於術後發生低心搏輸出症狀併發惡性心律不整及肝腎衰竭等多重器官衰竭而死亡為由，遽認被害人死因係肇因於手術施行之風險，其所持被害人死亡之原因，顯然可議，而難憑採。

㈡、依前開病歷資料暨抗告人所陳之情，既被害人係因多重抗藥性鮑氏不動桿茵感染嚴重，導致敗血性休克及多重器官衰竭而死亡，則抗告人就被害人感染多重抗藥性鮑氏不動桿茵之照護上，係否有所過失，即應為審認之事項。

而抗告人於本件偵查時係辯稱：伊均有善盡其照護被害人之責任，被害人於7 月25日經確定肺部感染多重抗藥性鮑氏不動桿茵後，伊有立即會診感染科醫師，當天感染科醫師即開立老虎黴素，而老虎黴素需有感染科醫師之醫囑才可以開立，但至7 月30日時，被害人肺部之感染情形並未改善，伊即會診兒童胸腔科評估，並依兒童胸腔科之建議安排進行支氣管鏡檢查，於7 月31日時兒童胸腔科醫師進行支氣管鏡檢查時，發現大量黏稠痰液在支氣管，兒童胸腔科醫師並建議繼續使用老虎黴素，嗣於8 月2 日時與朱０基醫師討論後，請加護病房住院醫師緊急會診兒童感染科醫師，而兒童感染科醫師於8 月3日確定回覆增加克利黴素云云（102 年他字第4795號影卷第41、42、46至51頁），而前揭鑑定結論雖認抗告人業有會診其專科醫師進行感染之控制，故其並無任何之過失云云。

然徵之００醫院病歷資料、醫囑單所示（００醫院病歷影印卷之會診邀請單第182 、183 頁、追蹤會診單第184 頁及護理記錄單第46至111 頁），可知抗告人於被害人於101 年7 月25日經確定肺部感染多重抗藥性鮑氏不動桿茵後時，雖有立即會診兒童感染科醫師，而兒童感染科醫師並建議給予老虎黴素100m g/vial 治療，療程7 天，當日並立即開立醫囑單，然據7 月30日被害人之胸部X 光檢查結果顯示雙側肺浸潤情況仍未改善，抗告人雖有會診兒童胸腔科醫師評估需進行支氣管鏡檢查，斯時兒童胸腔科醫師亦建議原抗生素老虎黴素治療，嗣於翌日即101 年7 月31日被害人發炎指數達到極高（239.82mg／dL）。

而審酌抗告人前開於檢察官訊問時即陳稱，老虎黴素需要兒童感染科醫師始得開立，已見關乎兒童病菌感染之情況，係有賴於兒童感染科醫師專業之認定，此由連抗生素老虎黴素僅得由兒童感染科醫師開立即明。

然抗告人於101 年7 月25日兒童感染科醫師醫囑開立老虎黴素治療，迄至101 年7 月30日被害人之胸部X 光檢查結果，未有任何之改善之際，本應再度與兒童感染科醫師會診，然其竟僅依胸腔科醫師之建議援用原先之老虎黴素而未進行進一步之處置；

甚者，被害人旋於101 年7 月31日其感染多重抗藥性鮑氏不動桿茵之指數亟高，抗告人當知兒童感染科醫師原建議使用之老虎黴素之抗生素或抗生素之數量是否得有效抑制感染之情形有所警覺，然亦未見抗告人有何積極作為；

況且，抗告人雖辯稱，其於101 年8 月2 日時有與朱０基醫師討論，並緊急會診兒童感染科云云，然參酌被害人之００醫院病歷資料所示（００醫院病歷影印卷之護理記錄單第109 頁），其上係記載「電話聯絡朱０基醫師病患病情，告知目前體溫、血壓…皆為MDRAB （即多重抗藥性鮑氏桿菌），及已做之相關處置等，朱０基醫師表示懷疑病患為敗血性休克，囑緊急聯絡會診感染科」，而記錄者則為登載「許０晴」，則依該等紀錄所示，顯見係許０晴護理師主動電話聯繫朱０基醫師，經朱０基醫師叮嚀立即聯絡感染科前來會診，顯與抗告人前開所辯情節不符，且參之前開００醫院病歷資料，兒童感染科醫師，旋於101 年8 月3 日亦回覆除繼續使用老虎黴素外，另增加使用克利黴素，已見兒童感染科醫師亦認被害人遭受感染之病徵已有不同，且據抗告人前開所陳之情，其亦陳稱，嗣後被害人於101 年8 月2 日之痰液經培養後，於8 月4 日確認另感染有綠膿桿菌，復抗告人於偵查時亦稱，克利黴素之適應症狀即為綠膿桿菌，益徵抗告人就被害人使用老虎黴素治療後，未見感染之狀況控制，其若及早會診兒童感染科，應得早日獲知被害人肺部遭受感染之情況已有不同，然未見抗告人於前開感染持續惡化之情況下有何積極之處置。

此外，兒童感染科前於101 年7 月25日會診時，建議每日使用老虎黴素100mg/vial之劑量，惟對照前開護理記錄單，被害人每日使用之劑量似僅有50mg/vial ，是既老虎黴素之開立尚仰賴感染科醫師之專業認定，然每日使用之劑量竟與兒童感染科之醫師建議藥劑量不符，此係否業已影響多重抗藥性鮑氏不動桿茵感染之治療，前開鑑定報告均未論及，且就被害人感染之時程、感染狀況日趨嚴重亦均未予以審認，僅以抗告人曾會診專科醫師，而認其無任何之過失，更難憑採。

㈢、又被害人於101 年8 月2 日、3 日時，因其生命跡象業已呈現不穩定之情況，故經評估後認應置放葉克膜，並由抗告人於101 年8 月3 日上午8 時46分許至同日上午11時20分許施行葉克膜置放手術（採用右頸靜脈及左股動脈置放方式），且設定葉克膜運轉血流之速率數值為1.2L／min 乙節，除經抗告人陳明在案外，並有００醫院病歷資料在卷可按（００醫院病歷影印卷之護理記錄單第115 至119 頁），堪以認定。

又於101 年8 月4 日凌晨1 時05分許、凌晨2 時55分許，可見葉克膜運轉血流之速率數值均為1.1L／min ，旋於101年8 月4 日上午8 時12分許，抗告人前往查房，並調整葉克膜血液之轉速後，葉克膜之運轉血流之速率數值遽然降低為0.4L／min ，經護理師陳０怡於同日上午8 時20分許告知抗告人後，抗告人表示聯絡體外循環師前來診視，抗告人並再次返回查房，且被害人斯時之血壓持續下降，嗣於上午9 時5 分許，體外循環師抵達，並檢查葉克膜之管路，而抗告人旋於上午9 時10分許即表示，被害人右頸之葉克膜管線稍淺，需予以入管線，於9 時13分許，抗告人即稱管路無法進入，而於上午9 時19分許，朱０基醫師抵達，其遭告知被害人右頸之葉克膜管路無法入後，朱０基醫師予入右頸之管路，又於上午9 時23分許，抗告人告知劉００，被害人之裝設之葉克膜無法運轉，旋於上午9 時42分許，朱０基表示右頸之葉克膜管路無法置入，需開胸放置葉克膜，並於上午10時30分許，由朱０基醫師進行胸骨葉克膜之放置，並設定葉克膜之運轉血流之速率數值為3.3L／min ，然被害人之生命跡象仍續呈不穩定之情況，且血壓不斷降低，嗣於同日晚上11時55分許，被害人出現心搏過緩，經持續搶救至翌日即101 年8 月5 日凌晨1 時25分許，因搶救無效而宣告死亡，此情亦有００醫院病歷資料在卷可按（００醫院病歷影印卷之護理記錄單第119 至146 頁），可見抗告人於101 年8 月4 日調整聲請人設置之葉克膜轉速後，葉克膜之運轉血流之速率數值隨即降低至0.4L／min ，且經聯繫體外循環師到場時，抗告人即行表示因其所設置右頸管路稍淺，故欲以再行入右頸之管線，然因無法預入右頸之管線，造成葉克膜無法運轉，始才由朱０基醫師再行開胸予以設置葉克膜。

對此，抗告人於檢察官訊問時雖辯稱，係因被害人之血管病變異常，導致葉克膜之功能不穩定云云，然若確係被害人之血管病變所致，參照相關之病歷資料均未為此之記載，復衡情若為血管病變影響葉克膜之功能，又豈會於抗告人調整後，始發生血流之速率數值降低之情事；

另參酌抗告人係於體外循環師到場後，隨即表示右頸管路稍淺，衡情若非於設置導管之初即有不當之情事，又豈會有頸部導管稍淺，而欲入管路之情事發生；

再參照卷附由臺大醫院麻醉部醫師劉治民所撰寫之葉克膜簡介乙文中，其內文即提及就插入葉克膜導管部分，於體重大於20公斤者，通常使用股動脈、股靜脈建立葉克膜；

另體重小於10公斤者，需選擇頸動脈放置導管，放置時最好切開傷口找出血管選擇適當尺寸之導管。

而依該文獻所載，既體重大於20公斤者，多為採取有股動脈、靜脈之導管放置方式，參照被害人於101 年7 月間住院施行手術時之體重即達50多公斤之重，則抗告人於置放葉克膜時，除未採取通常之方式將導管設置於股動、靜脈處，反卻採取右頸靜脈設置葉克膜之導管方式，且於101 年8 月3 日上午11時許甫設置葉克膜完畢，旋於翌日上午8 時許葉克膜即無法運轉，更發現係因被害人右頸靜脈之管線稍淺，欲再置入，無法置入，導致葉克膜無法運轉。

㈣、綜上所述，被害人之死因係肇因於其手術後肺部感染多重抗藥性鮑氏不動桿茵之情況嚴重，嗣更感染綠膿桿菌，因而引發敗血症，並導致多重器官衰竭，造成生命跡象呈現不穩定之情形，嗣欲以設置葉克膜維持被害人之生命跡象，持續投以抗生素治療其感染及敗血症之病症。

而抗告人擔任被害人術後之主護醫師，本應就被害人術後之身體狀況及有無受到病菌感染為妥善之照護，然於101 年7 月25日被害人所抽取之痰液經細菌培養後，確認其肺部業已感染多重抗藥性鮑氏不動桿茵，雖有會診兒童感染科醫師，並經兒童感染科醫師建議每日使用老虎黴素100mg/vial之劑量，惟嗣後竟每日僅有使用老虎黴素50mg/vial 之劑量，且至101 年7 月30日被害人肺部感染之情況未見改善，竟僅會診兒童胸腔科醫師，並聽從兒童胸腔科醫師之建議，繼續使用老虎黴素，甚於7月31日時，業已呈現嚴重感染之情況下，猶未會診兒童感染科醫師，直至101 年8 月2 日經護理師聯繫朱０基醫師，告知被害人遭多重抗藥性鮑氏不動桿茵之情形下，始由朱０基醫師囑立即聯絡兒童感染科前來會診，兒童感染科旋於翌日回覆建議增加克利黴素治療，且被害人於101 年8 月2 日遭抽取之痰液，經培養後，亦於101 年8 月4 日經確認另有感染綠膿桿菌，而克利黴素又係用以治癒綠膿桿菌之黴素，已徵抗告人確有處置不當之情事。

另被害人自101 年8 月2 日起，因多重抗藥性鮑氏不動桿茵感染嚴重，引發敗血症並有多重器官衰竭之情事，而呈生命跡象不穩之情況，為能維持被害人之生命跡象，而放置葉克膜，然抗告人竟忽視被害人之體重已達20公斤以上，採取右頸靜脈放置導管之方式，於101 年8 月3 日上午11時許放置完成後，旋於翌日即101 年8 月4 日查房之際，經其調證葉克膜之轉速後，葉克膜血液流速之數值旋即自1.1L／min降低為0.4L／min，經體外循環師到場後，抗告人發現係因右頸管路稍淺，欲再入左頸管路時，發現已無法入，斯時葉克膜已無法作用，嗣經朱０基醫師以開胸之方式再次替被害人設置葉克膜，然嗣其生命跡象仍持續不穩定，而於101 年8 月4 日晚上11時55分許進行搶救，而於101 年8 月5 日凌晨1 時許而不治死亡。

則抗告人前揭放置葉克膜之際，除與通常體重達20公斤以上多採用股動脈、靜脈設置導管之方式不同，且僅不到1 日葉克膜即因右頸靜脈導管稍淺無法入而無法作用，導致葉克膜無法惟持被害人之生命跡象，抗告人於設置葉克膜之過程中，亦堪認有所疏失。

而本案於偵查中經送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定，其鑑定結論雖認被害人死亡係肇因於第三次施行心臟手術之風險，然該鑑定結果，除與００醫院之相關病歷資料不符外，更與抗告人於本件偵查時所陳之情迥異；

復該鑑定報告，就前開感染之歷程及施以放置葉克膜不到1 日即因左頸導管稍淺無法作用，全然未予審認，亦未為任何之交代，且就老虎黴素使用之劑量與兒童感染科醫師所建議之劑量不同絲毫未予提及，僅以文獻記載為由，遽認抗告人並無過失，自難據採。

復細靡原不起處分書以及原再議駁回之高檢署處分書所持抗告人並無過失之憑據者，亦僅為前開之鑑定報告，其取證與說理均有違經驗法則、論理法則與證據法則，顯有未恰。

綜上所述，抗告人涉犯刑法第276條第2項業務過失致死之犯罪嫌疑重大，原不起訴處分及駁回再議處分認抗告人此部分犯罪嫌疑不足，其取證與說理有違經驗法則、論理法則與證據法則，尚有應加調查之處，聲請人就此部分聲請交付審判，為有理由，應予准許。

二、抗告意旨略以：

㈠、原裁定以死因認定不同為由，排除對抗告人有利之醫事鑑定意見，顯系對衛福部鑑定意見未予詳閱解讀；

本件死亡原因，衛福部鑑定意見與抗告人主張之死因一致，並無原裁定理由所指死因認定不一之疑義，有：⒈不起訴處分書略載引用衛福部鑑定書認定之死因為腎衰竭、肺部擴張不全、肺炎及敗血症（不起訴處分書第6 頁）可憑，⒉抗告人偵查中主張死因為多重器官衰竭及敗血症，並無不一致之情，且原裁定理由稱其在庭辯稱被害人死因為多重器官衰竭與敗血症等情，均與不起訴處分書、衛福部鑑定意見完全相符。

㈡、原裁定理由指偵查與再議程序均未調查其對病患之「多重抗藥性鮑氏不動桿菌」之感染用藥，導致敗血症死亡有無業務過失之處，故有交付審判必要；

惟該理由顯與高檢署處分書已就被害人101 年7 月20日手術後發生「多重抗藥性鮑氏不動桿菌」之感染後，抗告人之各項密切診斷、醫療照顧與處置及用藥與會診等過程之偵辦調查過程及引證等論述調查證據，均已論述甚詳之內容（高檢署處分書第5 至7 頁）等節相背，原裁定上開指述，顯係未詳閱高檢署處分書而有違法之處，屬違法裁定，應予撤銷。

㈢、原裁定理由以抗告人於101 年7 月25日在兒童感染科醫師醫囑開立老虎黴素治療迄至101 年7 月30日被害人之胸部X 光檢查結果前，因病患未有任何改善卻未會診兒童感染科醫師而有過失之嫌等語；

惟本件病患於101 年7 月25日給予老虎黴素治療後，病患即無發燒事實，足顯已暫時壓抑感染症狀，此有101 年7 月26日至101 年7 月30日病歷紀錄足證，原裁定前開理由卻謂該期間病患未有任何改善，因認抗告人應再次會診兒童感染科醫師，顯係對本件病患病情之解讀違反醫療知識，無證據臆斷病情發展，屬裁定違法；

況高檢署處分書對抗告人該段期間之各項醫療處置之調查，已引證在卷（高檢署處分書第5 至6 頁），並無未調查之情。

㈣、原裁定理由以抗告人未依兒童感染科101 年7 月25日會診建議每日給予老虎黴素100mg/vial劑量，僅給予每日50mg/vial ，而認劑量不足，且與感染醫師建議劑量不符，導致感染治療不佳；

惟原裁定該理由顯無證據，且與卷內病歷抗生素給藥紀錄嚴重相背。

查抗告人對病患之感染病情於101 年7 月25日下午1 時51分即依感染科醫師建議，醫囑開立予病患每日老虎黴素100mg/vial之劑量，給予方式為50（理由狀誤繕為500 ）ML/12 小時，持續給予，即12小時持續給予50ML之老虎黴素，則一日24小時即給予100ML ，此給藥醫囑與給藥紀錄均詳載於該日醫囑單與給藥紀錄中，絕非如原裁定理由所述一日僅給予50ML老虎黴素而有劑量不足之情；

且本件病患之感染情形亦無「感染控制不佳」情形，原裁定理由內未加詳查及詳讀病歷醫囑與給藥紀錄，片面採信告訴人誤指情形，驟以此理由交付審判，顯屬違法裁定。

㈤、原裁定另以抗告人為病患進行裝設葉克膜時如確係病患血管病變所致，卻未見病歷記載血管異常，而抗告人調整導管後始發生病患血流數率值降低情事，且認抗告人未採通常方式將葉克膜導管設置於病患股動靜脈處，卻反採取右頸靜脈設置葉克膜導管方式，而認有業務過失之嫌，惟前開理由：⒈其係於8 月3 日由右頸靜脈與左大腿股動脈置放葉克膜，次日再由朱０基醫師直接開胸由病患主動脈與下腔靜脈重新置放葉克膜導管，是原裁定理由錯認病患體重大於50公斤應採股動脈、股靜脈之導管置放，而其卻採行右頸靜脈設置導管，而認處置有誤，然其於8 月3 日即已自病患之「左大腿股動脈置放」葉克膜導管，並無不當，也與前開理由所稱應由股動脈、股靜脈之導管置放之情相符。

⒉其係因葉克膜運轉率數值降低至0.4L/min而聯絡體外循環師到場，並檢查導管，其臆測原因之一恐係因病患過度肥胖致血管細小使導管無法有效抽吸血液循環，故試行調整右頸導管位置以增加導管抽吸血流量，非如原裁定倒果為因稱係因其調整導管深淺後致運轉不佳之認定，且與卷內病歷紀錄、證據相背，更有理由前後矛盾之違法；

⒊高檢署處分書第7 頁經調查敘明病患是先於101 年8 月4 日8 時12分葉克膜運轉率數值下降，經值班護理師通知抗告人到場檢查，並進行導管調整之處置，非如原裁定理由所言葉克膜運轉速率係因其調整導管位置後始發生無法運轉情事；

⒋葉克膜裝置後影響運轉血流速率之因素甚多，與病患之多種身體狀況均有關連，非如原裁定理由稱僅係因「導管置放位置改變」直接影響運轉血流之速率，且經本案病患主刀醫師朱０基醫師偵查中到庭證述，是葉克膜裝設成功與否與防止病患死亡間無必然結果，且葉克膜影像需觀察病患其他身體狀況綜合判斷，非僅以一次運轉量即予定論，此有前揭證人論述且經地檢署調查證據在卷，原裁定未論及該重要證物，顯屬違法；

⒌本案地檢署不起訴處分書已引用朱０基醫師證詞（詳參不起訴處分書第4 至5 頁），與抗告人等人所辯大致相符，證明葉克膜之裝設與病患死亡間無因果關係，原裁定理由未敘明此重要證據，以錯誤認定驟以裁定交付審判，顯有違法。

綜上，本件交付審判之裁定，究其理由均屬未細究本案卷內各項病歷紀錄、衛生福利部之鑑定意見內容、朱０基之具結證詞、抗生素醫囑單與給藥紀錄等卷內資料，竟全然引用聲請人之陳詞，且未詳究原地檢署不起訴處分書與高檢署處分書內引用之證據與論理，驟然無理由交付審判，顯屬違法與不當，應予撤銷等語。

三、經查：

㈠、原裁定認「兒童感染科前於101 年7 月25日會診時，建議每日使用老虎黴素100mg/vial之劑量，惟對照前開護理記錄單，被害人每日使用之劑量似僅有50mg/vial ，是既老虎黴素之開立尚仰賴感染科醫師之專業認定，然每日使用之劑量竟與兒童感染科之醫師建議藥劑量不符，此係否業已影響多重抗藥性鮑氏不動桿茵感染之治療」乙節，經查：抗告人對病患之感染病情於101 年7 月25日下午1 時51分即依感染科醫師建議，醫囑開立予病患「老虎黴素50mg/vial ，劑量1PC，用法Q12H」，則依此醫囑單之記載，給予方式為50mg/vial ，12小時1 劑之老虎黴素，則一日24小時即給予100mg/vial（即1 日給予2 劑），此有劉００病歷資料所附之醫囑單、病程記錄在卷可稽（劉００病歷資料卷第69、117 、119 、120 、122 、124 、125 、128 、129 頁），抗告人開立之醫矚與兒童感染科醫師會診時建議之劑量似無不符，原裁定認被害人每日使用之劑量似僅有50mg/vial ，與卷內劉００病歷資料所附之醫囑單、病程記錄並不相符，原裁定認此推定抗告人於用藥有疏失，似未依卷內之證據而為判斷。

又原裁定認「被害人自101 年8 月2 日起，因多重抗藥性鮑氏不動桿茵感染嚴重，引發敗血症並有多重器官衰竭之情事，而呈生命跡象不穩之情況，為能維持被害人之生命跡象，而放置葉克膜，然抗告人竟忽視被害人之體重已達20公斤以上，且採取右頸靜脈放置導管之方式，此與臺大醫院麻醉部醫師劉治民所撰寫之葉克膜簡介乙文中，其內文即提及就插入葉克膜導管部分，於體重大於20公斤者，通常使用股動脈、股靜脈建立葉克膜；

另體重小於10公斤者，需選擇頸動脈放置導管，放置時最好切開傷口找出血管選擇適當尺寸之導管之記載不相符合，認抗告人於放置葉克膜之方式亦有過失」。

惟抗告人係於101 年8 月3 日由右頸靜脈與左大腿股動脈置放葉克膜，次日再由朱０基醫師直接開胸由病患主動脈與下腔靜脈重新置放葉克膜導管，並非僅於右頸靜脈放置導管，原裁定認抗告人僅採取右頸靜脈放置導管之方式，與卷證資料亦不相符，又抗告人施行置放葉克膜（採右頸靜脈及左股動脈置放方式），依手術紀錄，101 年8 月3日上午8 時46分許開始裝置之葉克膜運轉數率數值為1.4L／min ，至101 年8 月4 日7 ：00，葉克膜運轉數率數值為1.1L／min （鑑定書第4 頁），又依證人朱０基於偵訊中結證稱：「葉克膜是24小時運轉的機器，護理師都看的到，紀錄不是只有看一次，應該是連續性的紀錄，而且要看血壓、心跳、病患大小便的量，綜合關察後，才知道有沒有用，而不是看單一時間點它的量是多少就作決定」「這個葉克膜手術是最後一搏，不一定救得回來」等語（102 年度他字第4795號影卷第58頁），且鑑定書亦認定「以葉克膜挽救急性心臟衰竭，此亦為小兒急性心臟休克之唯一治療方式。

然葉克膜裝置本身即為風險性極高之一項醫療處置」（鑑定書第7 頁）。

按個別病患之身體狀況、疾病徵狀之主、客觀條件本即不一，且病徵亦有隨時間或醫療處置行為變化之可能，故應對病患實施及選擇何種治療方式，實屬醫療行為專業判斷、裁量之範疇，基於刑罰最後手段性、謙抑性之考量，除明顯判斷錯誤、應為而不為、不應為而為此等診療醫師明顯有所疏失或懈怠，應課以刑法上業務過失之責任外，若醫師就其診療之斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任。

則本案葉克膜導管裝置方式是否有明顯輕率或顯著不合醫療常規之情？又上開朱０基之證言及鑑定書之鑑定意見，原裁定何以不採，原裁定均未敘明。

㈡、按刑事訴訟法第258條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審判，係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258條之3第3項規定法院審查聲請交付審判案件時，得為必要之調查，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；

而同法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者因發現新事實、新證據者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與同法第260條之再行起訴規定混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞。

且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，而檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同之判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258條之3第2項前段之規定，以聲請無理由而裁定駁回。

是法院於審查交付審判之聲請有無理由時，得為必要之調查，惟其調查範圍，應以偵查中曾發現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。

除認為不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則，不宜率予裁定交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134項參照）。

本件原裁定認「原不起訴處分及駁回再議處分認抗告人此部分犯罪嫌疑不足，其取證與說理有違經驗法則、論理法則與證據法則，尚有應加調查之處」。

惟交付審判，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，而檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，原裁定認「尚有應加調查之處」，即與交付審判應依偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，而檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻之規定不符。

四、綜上，本件原裁定認定抗告人有過失之情節有部分似與卷證資料不符，且本案葉克膜導管裝置方式是否有明顯輕率或顯著不合醫療常規之情？與被害人之死亡有無必然之因果關係，均有辨明之必要，惟未見原審依刑事訴訟法第258條之3第3項規定以予相當調查及釋明。

其斟酌裁量是否合法、適當，實非無再加審酌之餘地。

抗告人所執抗告意旨指摘原裁定不當，尚非全無理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原法院詳為斟酌後，更為妥適之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
刑事第十庭審判長法 官 李麗玲
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日