臺灣高等法院刑事-TPHM,105,抗,635,20160627,1

臺灣高等法院刑事裁定 105年度抗字第635號
抗 告 人
即 受刑人 林峻毅
上列抗告人因受刑人定應執行刑案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國105年5月10日所為之裁定（105年度聲字第301號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：本件抗告人即受刑人林峻毅前犯附表編號1至7所示竊盜案件、編號 8所示詐欺取財案件，經臺灣基隆地方法院於104年7月2日以 104年度訴字第259號判決處有期徒刑六月、六月、三月、五月、五月、五月、四月、四月，並經定應執行有期徒刑一年六月確定；

另犯附表編號 9至12所示竊盜案件、編號13所示搶奪案件，經同判決判處有期徒刑九月、九月、十月、十月、一年，並經定應執行有期徒刑三年六月確定；

又犯附表編號14、15所示毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於104年 8月24日以104年度訴字第313號判決處有期徒刑三月、十月確定；

復犯附表編號 16至19所示毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院於104年8月18日以104年度審訴字第368號判決處有期徒刑十月、十月、四月、四月，附表編號16、17不得易科罰金部分定應執行有期徒刑一年五月，編號18、19得易科罰金部分定應執行有期徒刑六月確定；

犯附表編號20至29所示竊盜案件，經臺灣士林地方法院於104年9月14日以104年度審易字第158 1號判決處有期徒刑五月、五月、五月、五月、五月、五月、六月、六月、三月、九月，附表編號20至28得易科罰金部分並經定應執行有期徒刑三年六月確定；

又犯附表編號30所示槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院於105年1月26日以 104年度訴字第1054號判決判處有期徒刑七月確定；

另犯附表編號31所示毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院於105年1月25日以104年度訴字第376號判決判處有期徒刑六月確定，有如附表編號1至13、14至15、16至19、20至 29、30、31所示之刑事判決各一份及本院被告前案紀錄表在卷可稽。

審核受刑人所犯附表編號 1至31所示之31罪，其原審法院為受刑人所犯附表編號 1至31所示案件之犯罪事實最後判決之法院，且受刑人所犯附表所示之31罪，均係於附表編號 1（含編號2至13）裁判確定日104年7月2日之前所犯數罪，雖受刑人所犯附表編號1至8、14、18至19、20至28、31所示之罪係得易科罰金之罪，而所犯附表編號 9至13、15至17、29至30所示之罪均係不得易科罰金之罪，惟就附表所示之31罪，受刑人業經請求檢察官聲請合併定應執行刑，此有受刑人105年4月21日請求定刑之臺灣宜蘭地方法院檢察署依102年1月25日修正施行之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表一份在卷可稽，是依刑法第五十條第二項規定，本件檢察官聲請就附表編號 1至31各罪合併定其應執行之刑，核無不合，應予准許。

至其中附表編號 1至8、9至13、16至17、18至19、20至28所示之罪，雖曾經分別合併定其應執行刑各為有期徒刑一年六月、三年六月、一年五月、六月、三年六月，然前定之執行刑當然失效，法院自應以其各罪宣告刑為基礎，定其執行刑。

爰依刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號 1至31所示罪刑之總和，及前揭內部界限，即不得重於前定應執行刑加計其他裁判所處刑期之總和，並參酌受刑人犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑有期徒刑十年六月等語。

二、本件抗告意旨略以：

（一）按數罪併罰時，針對第二犯罪之宣告刑，在記入應執行刑時所記入之刑度，大約接近0.69的數值，因此在累進遞減原則之設計上，以0.7 作為第二宣告刑責任遞減係數之始。

其計算方式為：應執行刑等於最重宣告刑加上第二宣告刑乘以0.7 ，而合理得出一具體之整體執行刑，此有黃榮堅教授所著「數罪併罰量刑模式構想」之刑法修正後之適用問題，以最高法院學術研究會叢書12月份研究暨法學雜誌94年 8月份第43頁至第67頁等資料可參照。

爰抗告人即受刑人所犯之數罪時間緊密，侵犯相同法益，並有誠懇之悔意，皆為數罪認罪答辯，若以累加定刑恐失平等原則。

（二）另刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。

再依刑法第53條之規定，數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行刑。

又刑法第50條之規定業於民國102年1月22日，經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日施行，比較修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條之規定，修正後刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益，受刑人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，應屬有利於行為人之修正，則依刑法第2條第1項後段規定，應適用行為後即現行刑法第50條之規定。

（三）按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判；

後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在；

法院為裁判時，二者均不得有所逾越。

在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對法律之內、外部界限，均仍應受其拘束（最高法院97年度台抗字第513 號裁定意旨參照）。

再按法院就裁量權之行使，除不得逾越法律所規定之外部界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，且現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能（本院98年度抗字第634 號裁定意旨可資參照）。

再諸如台中地方法院98年度易字第2067號刑事判決，被告共犯 116件恐嚇取財案件其中有 7件，各判處二十六月（計三年六月），詐欺罪 109件判處三月（計二十年七月）共二十四年一月，定應執行之刑為三年四月，最高法院98年台上字第6192號刑事判決，被告犯27次詐欺，合計刑度三十年七月，定應執行之刑為四年。

（四）綜上所陳，受刑人特呈抗告狀於貴院，伏乞懇求鈞長本著至公至正，悲天憫人之心，給予受刑人一個屬較公理、公平之裁定，懇請依經驗法則為基礎，給予受刑人一次悔過向上之機會，以挽救破碎之家庭，避免造成第二次傷害，受刑人如早日出獄，絕不再犯，以昭法信，受刑人銘感五內，永感天德，無任感禱云云。

三、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

又刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於民國（下同）102年1月23日修正公布，自102年1月25日生效，原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

經比較新舊法，新法使得易科罰金之罪，原則上不因與不得易科罰金之罪併罰致不得易科罰金，較有利於受刑人，自應適用新法規定，定其應執行之刑。

次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱罰各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度臺非字第233 號、96年度臺上字第7583號等判決意旨參照）。

另按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367 號判例參照）；

而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號裁定亦同此意旨）。

四、經查：

（一）受刑人所犯如原裁定附表所示各罪，分別經臺灣基隆地方法院、臺灣士林地方法院、臺灣新北地方法院、臺灣宜蘭地方法院判處如附表所示之刑，均經分別確定。

而附表編號1至8、14、18、19、20至28、31等為得易科罰金之罪，附表編號 9至13、15、16、17、29、30為不得易科罰金之罪，屬前開刑法第50條但書第1款規定之情形。

茲檢察官依受刑人請求向臺灣宜蘭地方法院聲請定其應執行之刑，原審法院審核後，認受刑人所犯如原裁定附表編號 1至31示之竊盜等罪，犯罪時間均合於數罪併罰之要件，揆諸前揭規定，自應依刑法第53條規定定其應執行刑。

因而就附表編號 1至31所示之刑，定其應執行有期徒刑十年六月，其所定應執行刑係各宣告刑中之刑期最長（有期徒刑一月）以上，各刑合併之有期徒刑以下之範圍內（即所謂外部性界限），且依①臺灣基隆地方法院以104年度訴字第259號判決就附表編號1至8所示等罪，所定應執行有期徒刑一年六月；

就附表編號 9至13所示等罪，所定應執行有期徒刑三年六月。

②臺灣基隆地方法院以104年度訴字第313號判決就附表編號14、15所示等罪，分別判處有期徒刑三月、十月。

③臺灣士林地方法院以104年度審訴字第368號判決就附表編號16至17所示等罪，所定應執行有期徒刑一年五月，就附表編號18至19所示等罪，所定應執行有期徒刑六月。

④臺灣士林地方法院以 104年度審易字第1581號判決就附表編號20至28所示等罪，所定應執行有期徒刑三年六月，就附表編號29所示之罪，判處有期徒刑九月。

⑤臺灣新北地方法院以 104年度訴字第1054號判決，就附表編號30所示之罪判處有期徒刑七月。

⑥臺灣宜蘭地方法院於105年1月25日以104年度訴字第376號判決，就附表編號31所示之罪判處有期徒刑六月。

就上開合計之刑期，即有期徒刑十三年五月以內（即所謂內部性界限），經核並未逾越刑法第51條第5款之界限，且符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例原則之情形，自屬適法。

（二）至於受刑人抄錄上開關於數罪併罰「累進遞減原則」下量刑模式之計算公式，僅屬學者對於個案量刑之研究意見，該意見亦未形成通例，僅係供法院量刑時之裁量基準參考之一，不得比附援引為本案之量刑輕重之比較，且該等公式僅係學者研究意見，尚非屬業經立法院三讀通過，經總統公布施行之法律規定，不具法律拘束力。

準此，上開學者對於個案量刑之研究意見，自無拘束法院刑度裁量自由之效力，法院於定執行刑度之參考依據，仍應以個案之犯罪刑態、手段、目的及對社會危害程度等為審酌，原裁定於遵守定執行刑之內外部界限下，所定本件應執行之刑，當無違法或不當可言。

至受刑人所舉事例，均屬其他個案審判中量刑之參考，非本件判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項。

從而抗告意旨指摘原裁定有違反比例或公平原則之情事，不利於受刑人，及受刑人懇求給予較公理、公平之裁定，懇請依經驗法則為基礎，給予一次悔過向上之機會，以挽救破碎之家庭，避免造成第二次傷害，且人如早日出獄，絕不再犯云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 6 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 105 年 6 月 27 日