臺灣高等法院刑事-TPHM,105,聲,1721,20160607,1

臺灣高等法院刑事裁定 105年度聲字第1721號
聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
受 刑 人 呂科餘
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署105年度執聲字第749號），本院裁定如下：

主 文

呂科餘犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年捌月。

理 由

一、聲請意旨略以：上列受刑人呂科餘因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，並由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項前段、第53條及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。

再按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正公布施行，並自同年月25日生效。

修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

亦即增訂第1項但書及第2項之規定。

經比較新舊法之結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。

準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。

又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。

自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；

因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。

更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。

關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例要旨參照）。

三、經查：

(一)本件受刑人前因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣桃園地方法院、本院及最高法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且如附表編號3-6所示之罪，均係在如附表編號1-2所示之罪判決確定日（民國102年10月21日）之前所犯，有各該判決書及本院之被告前案紀錄表附卷可稽。

而受刑人所犯如附表編號3-6所示之罪，係不得易科罰金之罪，與如附表編號1-2所示得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項但書第1款情形，依刑法第50條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依同法第51條規定定之。

茲檢察官經受刑人請求就附表各編號所示各罪合併定其應執行之刑，有經受刑人簽名出具之「臺灣桃園地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」在卷可稽（見本院卷第5頁），檢察官據此聲請定其應執行之刑，核符刑法第50條第2項之規定。

(二)本件受刑人所犯如附表編號1-2所示之罪，經臺灣桃園地方法院以102年度簡字第875號判決定應執行刑為有期徒刑3月確定；

如附表編號3-6所示之罪，前經本院以103年度上訴字第956號判決定應執行刑為有期徒刑18年6月，並經最高法院以104年度台上字第402號判決駁回上訴確定。

本院審核有關卷證後，認本件聲請為正當，應予准許，並審酌如附表編號1-2所示部分，均係罪質相同之竊盜罪，如附表編號3-6所示部分均係罪質相同之販賣第一、二級毒品罪，爰就如附表編號1-6所示之罪定其應執行刑如主文所示。

(三)又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科罰金折算標準之記載，此經司法院釋字第144號、第679號及院字2702號解釋在案。

本件受刑人所犯如附表編號1-2所示之罪所處之刑，雖得易科罰金，惟因與如附表編號3-6所示不得易科罰金之刑併合處罰，依前揭說明，於定執行刑時，無庸為易科罰金折算標準之諭知。

(四)聲請書附表編號3-6「偵查(自訴)機關年度案號」欄，均漏載「101年度偵字第11605、14291號」，均附此敘明。

四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第1項但書第1款、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日