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臺灣高等法院刑事裁定 105年度聲字第1762號
聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
受 刑 人 馮薇菱
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署105年度執聲字第766號），本院裁定如下：
主 文
馮薇菱犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾年拾月。
理 由
一、聲請意旨略以：上列受刑人馮薇菱因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、新舊法比較受刑人所犯如附表所示之罪，均係於民國102年1月25日前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後該條第1項、第2項則分別規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。
另「併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。
倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的……，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。
從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人」，復有最高法院102年度台上字第3678號判決、102年度台抗字第83號裁定意旨可參。
是修正前刑法第50條剝奪受刑人原得易刑處分之利益，而修正後刑法第50條則賦與受刑人在一定情形下，可選擇要否請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑之權利，並非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法結果，以修正後刑法第50條之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書，自應適用現行法即修正後刑法第50條之規定。
三、按「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年」，分別為刑法第53條、第51條第5款所明定。
再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。
依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；
而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。
又刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。
另定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院93年度台抗字第621號、94年度台抗字第47號裁定意旨參照）。
四、經查：受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示之法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有臺灣士林地方法院102年度審訴字第130號刑事判決、102年度訴字第102號刑事判決、本院102年度上訴字第1295號刑事判決、102年度上訴字第2417號刑事判決、最高法院103年度台上字第3319號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可參（其中附表編號5所示之罪，為不得上訴第三審之案件，判決確定日期應回溯至第二審判決宣示日）。
受刑人所犯上開各罪中，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（附表編號2），亦有不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（附表編號1、3至5），雖合於修正後刑法第50條第1項但書之規定，惟受刑人已請求檢察官聲請定其應執行刑，有「刑事聲請狀」在卷可憑，自應依刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定定其應執行刑。
茲檢察官聲請最後事實審之本院就受刑人所犯如附表所示各罪定應執行之刑，本院審核後認檢察官之聲請於法並無不合（至檢察官聲請書附表誤載部分，本院逕予更正為如本裁定附表所示），爰就受刑人所犯如附表所示之罪，依刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑7年7月為下限，且上限不得逾30年），並參酌如附表編號3至5所示之罪曾經本院以102年度上訴字2417號判決應執行有期徒刑10年，嗣經最高法院以103年度台上字第3319號判決上訴駁回確定等情【是此時裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑（有期徒刑10年）加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑8月、6月）總和有期徒刑11年2月】，再考量受刑人之犯罪次數、情節及貫徹刑法量刑公平正義理念等情，定受刑人應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 朱瑞娟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
附表：
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│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │
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│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
│ │（施用第一級毒品罪）│（施用第二級毒品罪）│（販賣第一級毒品罪）│
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│宣 告 刑│有期徒刑8月 │有期徒刑6月 │有期徒刑7年7月（共9 │
│ │ │ │罪，各處有期徒刑7年7│
│ │ │ │月） │
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│犯罪日期│民國101年11月7日為警│101年11月7日為警採尿│①101年10月6日、 │
│ │採尿往前回溯120小時 │往前回溯96小時內之某│②101年10月14日、 │
│ │內之某時 │時 │③101年10月15日、 │
│ │ │ │④101年10月18日、 │
│ │ │ │⑤101年12月3日、 │
│ │ │ │⑥102年1月7日、 │
│ │ │ │⑦101年10月7日至101 │
│ │ │ │ 年10月9日、 │
│ │ │ │⑧101年12月21日、 │
│ │ │ │⑨101年10月13日 │
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│偵查機關│臺灣士林地方法院檢察│臺灣士林地方法院檢察│臺灣士林地方法院檢察│
│年度案號│署101年度毒偵字第201│署101年度毒偵字第201│署102年度偵字第1243 │
│ │7號 │7號 │、3485號、102年度毒 │
│ │ │ │偵字第236、591、594 │
│ │ │ │、595號等 │
├─┬──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│最│法院│臺灣士林地方法院 │臺灣士林地方法院 │臺灣高等法院 │
│後├──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案號│102年度審訴字第130號│102年度審訴字第130號│102年度上訴字第2417 │
│實│ │ │ │號 │
│審├──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判決│102年3月28日（聲請書│102年3月28日（聲請書│103年6月24日 │
│ │日期│附表誤載為102年5月22│附表誤載為102年5月22│ │
│ │ │日，應予更正） │日，應予更正） │ │
├─┼──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│確│法院│臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │最高法院 │
│定├──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│判│案號│102年度上訴字第1295 │102年度上訴字第1295 │103年度台上字第3319 │
│決│ │號 │號 │號 │
│ ├──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │確定│102年6月10日 │102年6月10日 │103年9月24日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┴──┼──────────┼──────────┼──────────┤
│是否為得│ 否 │ 是 │ 否 │
│易科罰金│ │ │ │
│之案件 │ │ │ │
├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│是否為得│ 否 │ 是 │ 否 │
│易服社會│ │ │ │
│勞動之案│ │ │ │
│件 │ │ │ │
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│備 註│臺灣士林地方法院檢察│臺灣士林地方法院檢察│1.臺灣士林地方法院檢│
│ │署102年度執字第2639 │署102年度執字第2640 │ 察署103年度執字第4│
│ │號（已執行完畢） │號（已執行完畢） │ 922號 │
│ │ │ │2.編號3至5業經臺灣高│
│ │ │ │ 等法院以102年度上 │
│ │ │ │ 訴字2417號判決應執│
│ │ │ │ 行有期徒刑10年，嗣│
│ │ │ │ 經最高法院以103年 │
│ │ │ │ 度台上字第3319號判│
│ │ │ │ 決上訴駁回確定。 │
└────┴──────────┴──────────┴──────────┘
┌────┬──────────┬──────────┐
│編 號│ 4 │ 5 │
├────┼──────────┼──────────┤
│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
│ │（施用第一級毒品罪）│（施用第二級毒品罪）│
├────┼──────────┼──────────┤
│宣 告 刑│有期徒刑9月 │有期徒刑7月 │
├────┼──────────┼──────────┤
│犯罪日期│102年1月5日 │102年1月5日或6日 │
├────┼──────────┼──────────┤
│偵查機關│臺灣士林地方法院檢察│臺灣士林地方法院檢察│
│年度案號│署102年度偵字第1243 │署102年度偵字第1243 │
│ │、3485號、102年度毒 │、3485號、102年度毒 │
│ │偵字第236、591、594 │偵字第236、591、594 │
│ │、595號等 │、595號等 │
├─┬──┼──────────┼──────────┤
│最│法院│臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │
│後├──┼──────────┼──────────┤
│事│案號│102年度上訴字第2417 │102年度上訴字第2417 │
│實│ │號 │號 │
│審├──┼──────────┼──────────┤
│ │判決│103年6月24日 │103年6月24日 │
│ │日期│ │ │
├─┼──┼──────────┼──────────┤
│確│法院│最高法院 │最高法院 │
│定├──┼──────────┼──────────┤
│判│案號│103年度台上字第3319 │103年度台上字第3319 │
│決│ │號 │號 │
│ ├──┼──────────┼──────────┤
│ │確定│103年9月24日 │103年6月24日 │
│ │日期│ │ │
├─┴──┼──────────┼──────────┤
│是否為得│ 否 │ 否 │
│易科罰金│ │ │
│之案件 │ │ │
├────┼──────────┼──────────┤
│是否為得│ 否 │ 否 │
│易服社會│ │ │
│勞動之案│ │ │
│件 │ │ │
├────┼──────────┼──────────┤
│備 註│1.臺灣士林地方法院檢│1.臺灣士林地方法院檢│
│ │ 察署103年度執字第4│ 察署103年度執字第4│
│ │ 922號 │ 922號 │
│ │2.編號3至5業經臺灣高│2.編號3至5業經臺灣高│
│ │ 等法院以102年度上 │ 等法院以102年度上 │
│ │ 訴字2417號判決應執│ 訴字2417號判決應執│
│ │ 行有期徒刑10年，嗣│ 行有期徒刑10年，嗣│
│ │ 經最高法院以103年 │ 經最高法院以103年 │
│ │ 度台上字第3319號判│ 度台上字第3319號判│
│ │ 決上訴駁回確定。 │ 決上訴駁回確定。 │
└────┴──────────┴──────────┘
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