臺灣高等法院刑事-TPHM,105,聲,485,20160620,1

臺灣高等法院刑事裁定 105年度聲字第485號
聲 請 人
即 受刑人 黃宗賢
上列聲明異議人即受刑人對於檢察官執行之指揮（臺灣新北地方法院檢察署民國103 年3 月11日93年執更甲字第665之1 號），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明意旨略以：查刑法第78條是規範行為「已構成刑事法律」為成立要件，且經法院科刑者；

而保安處分執行法第74條之3 的規定，則是規範受保護管束人「未觸犯刑事法律」的行為，故應視行為有無觸犯刑事法律而分別適用前述規定。

聲請人施用海洛因的行為，已構成毒品危害防制條例第10條1 項施用第一級毒品罪，該當「觸犯刑事法律」的行為，應依刑法第78條規定審查有無合於撤銷假釋的規定，然法務部竟另依保安處分執行法第74條之3 違反保護管束應遵守事項為由撤銷假釋，難謂無違信賴原則。

又撤銷假釋是使受保護管束人重返監獄接續執行殘刑，為剝奪人民自由的行政處分，依行政程序法第102條規定，應給予處分相對人陳述意見的機會，但聲請人自為警查獲至撤銷假釋處分書作成之日為止，並未獲得陳述意見的機會，該處分書的作成，容嫌可議。

綜此，臺灣新北地方法院檢察署於民國103 年3 月11日所為「93年執更甲字第665 號之1 」的指揮不當，爰依刑事訴訟法第484條規定及司法院大法官會議釋字第681 號解釋意旨提起聲明異議。

二、經查：㈠按「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾三年者，不在此限」，刑法第78條定有明文。

再按「受保護管束人在保護管束期間內，應遵守左列事項：一、保持善良品行，不得與素行不良之人往還。

二、服從檢察官及執行保護管束者之命令……」、「受保護管束人違反前條各款情形之一，情節重大者，檢察官得聲請撤銷保護管束或緩刑之宣告」，保安處分執行法第74條之2 及第74條之3第1項分別定有明文。

又刑法及保安處分執行法均屬法律，而刑法第78條固規定於假釋中故意更犯罪而受有期徒刑以上刑的宣告者，撤銷其假釋，但保安處分執行法第74條之3 已就撤銷假釋另設規定，顯見撤銷假釋的事由不以刑法所規定者為限。

且保安處分執行法另行增加刑法所無的撤銷假釋規定，足見保安處分執行法就撤銷假釋所為規定，為刑法的特別法，自應有適用的餘地。

再者，保安處分執行法第74條之2 、第74條之3 ，均未明文以排除適用「觸犯刑事法律」的情形，檢察官自得裁量判斷之。

本件聲請人前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以79年度上訴字第3222號判處無期徒刑後，經最高法院以80年台覆字第3 號判決確定，於80年2 月12日入監執行，嗣於92年3 月19日假釋出監，並付保護管束；

其後，聲請人於保護管束期間內的92年12月17日至同年月23日施用第一級毒品，為警於同年月23日查獲，法務部隨即於93年3 月29日撤銷聲請人的假釋等情，這有法矯字第0000000000號函在卷可參（93年度執更字第665 號卷第4 頁）。

而保安處分執行法第74條之3 關於撤銷假釋的規定，參照前述規定及說明所示，檢察官自得就有無該當保安處分執行法第74條之2 所明定的事由加以審酌判斷，此為檢察官所得自由裁量的事項，如未有違法或濫用權限等情事，本院自應予以尊重。

何況，聲請人施用第一級毒品業已違反毒品危害防制條例第10條第1項的規定，依舉重以明輕的法理，當然也違反保安處分執行法第74條之2第1款、第2款規定。

是以，檢察官據此依保安處分執行法第74條之3第1項規定，撤銷聲請人的假釋，即屬有據，從而聲請人此部分的主張，應無理由。

㈡按「下列機關之行政行為，不適用本法之程序規定：一、各級民意機關；

二、司法機關；

三、監察機關」、「有左列情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：……（五）行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者……」，行政程序法第3條第2項、第103條分別定有明文。

而司法權之一的刑事訴訟即刑事司法的裁判，是以實現國家刑罰權為目的的司法程序，其審判乃以追訴而開始，追訴必須實施偵查，迨判決確定，尚須執行始能實現裁判的內容。

此等程序悉與審判、處罰具有不可分離的關係，亦即偵查、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法的過程，其間代表國家從事「偵查」、「訴追」及「執行」的檢察機關，其所行使的職權，目的既亦在達成刑事司法的任務，則在此一範圍內的國家作用，當應屬廣義司法之一（司法院大法官釋字第392 號解釋同此意旨）。

據此，假釋本是以刑罰執行作為基礎，其本質仍屬於刑罰權實現的範圍，具有決定刑罰權實現的歸屬，自應歸屬於刑事法院，按理假釋的決定、撤銷，應該屬於法院的當然職權；

但我國立法政策既然將假釋撤銷的權限授予法務部，也就是由法務部撤銷聲請人的假釋，即是以「刑之執行」為裁量內容，其目的顯然是在達成刑事司法的任務，自應屬於廣義的司法機關。

本件聲請人自92年12月17日至92年12月23日的保護管束期間施用第一級毒品，而為警查獲，並由法務部撤銷聲請人的假釋案，已如前述。

嗣由板橋地檢署以93年執更字第665 號對聲請人施以觀察勒戒，這有板檢博甲93執更字第665 號函附於93年度執更字第665 號卷第24頁可稽，並經本院調閱該卷宗核閱無誤。

依行政程序法第3條第2項第2款的規定，法務部撤銷聲請人假釋的行政處分，自不適用行政程序法的規定。

再者，聲請人於保護管束期間內施用第一級毒品，違反保安處分執行法的事由情節重大，且已由檢察官施以觀察勒戒，客觀上顯然明白且足以確認，縱認法務部所為撤銷假釋的行政處分有行政程序法的適用，但依行政程序法第103條第5款的規定，法務部未給予聲請人陳述意見的機會，自不得指為違反正當法律程序。

而檢察官依法務部撤銷假釋的函文為本件的指揮執行，自屬有據，不得任意指摘有何違法或不當。

綜此，聲請人主張當年主管機關撤銷他的假釋時未給予他陳述意見的機會，與正當法律程序有所違背，據以指摘檢察官的本件執行不當而聲明異議，難認為有理由，應予以駁回。

三、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 張傳栗
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 105 年 6 月 20 日