臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1000,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1000號
上 訴 人
即 被 告 謝俊隆
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院106 年度易字第19號，中華民國106年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第7527號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原判決適用簡式審判程序，以上訴人即被告明知非經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，亦不得於夜間、公共場所攜帶之，仍於民國105 年5 月27日下午6 時9 分前某時，在新北市淡水區淡金路（登輝大道）某處，拾獲管制刀械武士刀1 把（管制編號：0000000000號）而持有之，並於同年月27日下午6 時9 分許，騎乘車牌號碼000-000 號機車攜帶上開武士刀前往新北市淡水區中山北路1 段186 巷道之公共場所，與姓名年籍不詳之人發生衝突而取出上開武士刀。

經往來民眾報警處理，司法警察獲報到場適見謝俊隆騎乘機車離開，上開刀械則置於機車腳踏墊上，遂緊跟在後，於同日夜間7 時32分許，在新北市淡水區北投子1 之1 號前之公共場所攔停謝俊隆，當場扣得上開武士刀1 把等犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有員警職務報告、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、案發現場監視器錄影畫面翻拍照片、查獲現場照片、扣案刀械照片、臺灣士林地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄附卷及扣案刀械1 把可佐。

且扣案上開刀械，經送請新北市政府警察局淡水分局鑑驗結果，認送驗扣案刀械為武士刀，屬「槍砲彈藥刀械管制條例」及「內政部公告查禁刀械圖例」所列之管制刀械，亦有新北市政府警察局淡水分局105 年9 月13日新北警淡刑字第1053357049號函在卷為憑，足認被告自白與事實相符。

並敘明武士刀為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列之刀械，未經許可不得持有、攜帶。

同條例第15條加重攜帶刀械罪，就行為人對刀械有事實上之管領力而言，固與非法持有無異，然該條各款所列情形，係擇危險性較高之非法攜帶刀械行為，對其行為之人數或行為之時、地設其規定，法定刑亦較非法持有為重，非法攜帶刀械如有該各款所列情形，自應適用該條論處，不能僅論以非法持有刀械罪（最高法院87年度台上字第483 號判決要旨參照）。

另攜帶刀械，當然涵蓋持有刀械之行為在內，而其持有係行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止。

故持有行為繼續中未經許可攜帶刀械，雖僅論以刑度較重之攜帶刀械罪，然其犯罪行為完結之時，仍視其持有行為何時終了而定（最高法院97年度台非字第66號判決意旨參照）。

被告於上揭時、地，未經許可攜帶武士刀經警查獲之時間為晚間7 時32分許，應屬夜間，而其取出該武士刀之地點為新北市淡水區中山北路1 段186 巷道內，查獲地點在新北市淡水區北投子1 之1 號前，均係公共場所，因認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款之夜間於公共場所非法攜帶刀械罪。

復敘明起訴意旨認被告係涉犯同條例第15條第2款罪嫌，未考量被告於夜間攜帶刀械情形，容有未洽，惟此僅屬加重條件之變更，尚不生變更起訴法條問題。

被告未經許可持有刀械之低度行為，應為夜間於公共場所未經許可攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。

及被告自105 年5 月27日下午6 時9 分前某時起未經許可持有扣案武士刀，迄至105 年5月27日晚間7 時32分許方為警查獲，被告未經許可持有兼以夜間於公共場所攜帶該武士刀迄至警查獲時止之持有行為，為繼續犯，應論以一罪。

又被告非法攜帶刀械行為雖兼具2款加重情形，惟祇有一攜帶刀械行為，應僅成立一罪。

並審酌被告未經許可，夜間在公共場所攜帶列管之刀械，且曾取出使用，已對社會治安造成威脅，惟念其犯後終能坦認犯行，態度尚可，雖曾取出上開刀械使用，惟未造成他人生命、身體之傷害，亦無其他證據顯示被告曾攜帶該刀械涉及刑事他案，參酌其自述教育程度國小畢業，已離婚、無長輩或子女須照顧之家庭狀況，從事粗工、生活收支尚可平衡之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，如諭知易科罰金以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，暨說明刑法第2條第2項及同法第38條第1項規定，業於104 年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，並均自105年7 月1 日施行。

是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時法律，本案有關沒收部分自應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之前揭規定論處。

是扣案武士刀1 把，係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

經核原判決已詳細敘述調查、取捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由、並將量刑所斟酌之因素充分載明，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

三、上訴人即被告上訴意旨略以：本案事證明確，被告全程自白坦誠犯罪，犯行與事實自白相符，洵堪認定，予依法論科，惟念其犯後終能坦承犯行，態度極佳，且未造成他人生命、身體、財產之傷害，亦無其他證據顯示被告曾攜帶該刀械涉及刑事他案之情形，智識教育程度為國小畢業，已離婚，無長輩或子女須照顧之家庭情況，從事粗工零工臨時工作，社會底層勞工階級，經濟狀況每月捉襟見肘，勉強自持，盼貴院能斟酌被告現實狀況，給予再生之機，改判較輕之刑云云。

惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

查，原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定（包含被告上訴所指其犯後坦承犯行之態度、未造成他人生命、身體、財產之傷害、未曾攜帶刀械涉及其他刑案、已離婚無子女之家庭狀況、從事粗工零工勉強自持之經濟狀況等對被告有利之量刑情狀均經原審斟酌在內），已於理由欄中詳加論敘載明，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情形，揆諸前揭說明，自難遽指為違法不當。

被告提出前揭上訴理由請求再減輕其刑云云，僅係就原審判決已經審酌之量刑事項，再事爭執，並未提出新事證或其他補強證據可供審究，所指上開理由形式上尚難認足以動搖原判決所為論罪科刑之結果，亦顯非依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之處，依上開說明，本件上訴顯無具體理由而不合上訴法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華
法 官 林惠霞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江采廷
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日