臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1034,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1034號
上 訴 人
即 被 告 汪清成
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字第815號，中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第8137號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列）。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

二、原判決略以：㈠汪清成基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年9月14日12時許，在新北市○○區○○路00巷0○0號住處內，將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

㈡汪清成復於105年9月14日18時40分許，駕駛車牌號碼0000 -99號租賃小客車行經新北市三重區忠孝路3段50巷、中華路口，因懼怕該車上之甲基安非他命遭時值巡邏勤務之廖展昇、楊富堯警員攔檢查獲，遂拒絕受檢並加速逃逸，嗣上開2名警員於同日18時50分許，追至新北市○○區○○○路000巷00號前，汪清成為迴車逃逸，竟基於對於公務員依法執行職務時施強暴之犯意，倒車撞倒廖展昇警員所騎乘之車號000-000警用機車，致該機車右前車頭、左前車頭有擦痕、右手把脫落（毀損部分未具告訴），旋即為上開2名警員逮捕，並自該小客車上扣得甲基安非他命1包（淨重0.7211公克，驗餘淨重0.7197公克）與本案無關之吸食器1組，復經警方採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈢認定被告犯罪所憑之證據：⒈按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照）。

查被告於98年間，因施用毒品，經臺灣新北地方法院以99年度毒聲字第59號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣新北地方法院以99年度毒聲字第701號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年1月17日因停止處分釋放出所（接續執行有期徒刑），於100年5月10日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以100年度戒毒偵字第39號為不起訴處分確定，惟其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第336號判處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應認檢察官就此部分對被告提起公訴，應屬合法，當依法論科。

⒉上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序及審理中均坦承不諱，並經證人即員警楊富堯於偵查中證述綦詳，另有證人即員警廖展昇出具之職務報告、新北市政府警察局三重分局光明派出所員警工作紀錄簿各1紙在卷可佐（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第28173號卷【下稱偵卷一】第10、17頁），又其經警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2016/10/4，報告編號：UL/2016/00000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：C0000000）各1份附卷可稽（見同署105年度毒偵字第8137號卷【下稱偵卷二】第16、39頁）。

再被告於事實欄所示時、地為警扣得白色透明晶體1包（淨重0.7211公克，驗餘淨重0.7197公克）經送驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院105年10月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場查獲照片9張在卷可憑（見偵卷二第7至11、19至23、46頁），足認被告自白均與事實相符，堪以採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

㈣論罪科刑：⒈論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、刑法第135條第1項之對於公務員依法執行職務時，施強暴罪。

被告施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告①於102年間，因侵占案件，經臺灣新北地方法院以103年度易字第408號判處有期徒刑3月確定；

②於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第336號判處有期徒刑4月確定；

上開①②之罪行，經臺灣新北地方法院以104年度聲字第1058號裁定應執行有期徒刑6月確定，於104年8月27日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內因故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒊被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

⒋量刑：爰審酌被告前有多次施用毒品前科，有前開前案紀錄表可參，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收矯治、警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，且被告於警員攔檢執行國家公權力之時，畏懼遭警查獲，竟對依法執行職務之警員施暴，漠視國家公權力之執行，破壞國家法紀執行之尊嚴性，兼衡其素行、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持，及其犯後自知事證明確而坦承犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，分別量處有期徒刑7月及4月，並就妨害公務罪刑項下諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

⒌沒收：①事實欄所示扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7197公克），為被告施用第二級毒品犯行所剩，業據被告於原審準備程序時供承在卷，係被告為警查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該項下宣告沒收銷燬；

上開毒品之包裝袋1只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，為被告所有供其犯本案所用之物，業據被告供承明確，爰依刑法第38條第2項前段規定於各該項下宣告沒收。

②另被告為本件施用第二級毒品犯行所使用之玻璃球，業經被告於原審準備程序中陳明該物品業已丟棄等語在卷，前開物品非屬違禁物或本院應義務沒收之物，且該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

至扣案之吸食器1組，無證據資料足資證明該吸食器為被告本件施用第二級毒品犯行所用，核與被告所為本件施用毒品犯行無關，故不宣告沒收，併此敘明。

三、被告上訴意旨略以：原審就毒品及妨害公務案件，分別量處有期徒刑7月及4月，顯屬過重云云。

四、本院查：按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

另查，被告前有多次施用毒品前科，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收矯治、警惕之效；

且被告於警員攔檢執行國家公權力之時，畏懼遭警查獲，竟對依法執行職務之警員施暴，漠視國家公權力之執行，破壞國家法紀執行之尊嚴性；

本件原審審酌被告一切情狀，就毒品及妨害公務案件，分別量處有期徒刑7月及4月，尚屬適當。

五、上訴人之上訴意旨，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審關於量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。

揆諸上開說明，上訴人之上訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十二庭審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 宗志強
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第135條
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。