臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1070,20171130,2

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1070號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戴紹經
被 告 陳其儒
温偉翔
吳奕桓
黃奎誠
蔡振平
上列上訴人因被告等犯傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第1377號，中華民國106 年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第17542號、第23547號、105年度偵字第8091號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳其儒共同犯毀損他人物品罪、侵入住宅罪暨定應執行刑部分均撤銷。

陳其儒共同犯毀損他人物品罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘上訴均駁回。

陳其儒上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、⑴陳其儒前於民國93年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品等案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為新北地方法院）以93年度訴緝字第204 號判決分別判處有期徒刑7 月、5 月，定執行刑為有期徒刑10月確定，於100 年11月18日因縮刑期滿執行完畢；

⑵戴紹經前於101 年間因過失傷害案件，經臺灣臺南地方法院以101 年度交易字第354 號判決判處有期徒刑5 月，再經臺灣高等法院臺南分院以102 年度交上易字第16號判決駁回上訴確定，於103 年5 月7 日因易服社會勞動執行完畢；

⑶吳奕桓前於102 年間因持有第三級毒品案件，經本院以102 年度審易字第297 號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年4 月1 日因易科罰金執行完畢；

⑷黃奎誠前於103 年間因傷害案件，經本院以103 年度審易字第267 號判決判處有期徒刑4 月確定，於103 年7 月8 日因易科罰金執行完畢。

二、陳其儒於104 年3 月間因給付工程款乙事與戴紹經、余國安迭有糾紛，因而心生不滿，於同年7 月28日晚間11時57分前某時許，致電予友人温偉翔，告知欲前往戴紹經、余國安位於之桃園市○鎮區○○路0 段00巷00號住處理論，温偉翔即以電話聯繫在桃園市○○區○○路00號「公元九年複合式茶坊」用餐之綽號「小洛」之吳奕桓，邀集吳奕桓一同前往，吳奕桓復轉知上情予斯時與其一同用餐之黃奎誠、綽號「小平」之蔡振平、真實姓名年籍不詳、綽號「小奇」、「鐵支」之成年男子，其等即相約至余國安、戴紹經上開住處前會合。

迨眾人抵達後，陳其儒即基於毀損他人物品以侵入住宅之犯意，先徒手將余國安、戴紹經住處大門旁玻璃敲破後，復與温偉翔、吳奕桓、黃奎誠、蔡振平共同基於無故侵入他人住宅之犯意聯絡，由陳其儒率先自其破壞之玻璃處跳入，以此方式侵入戴紹經住處後，温偉翔、吳奕桓、黃奎誠、蔡振平即以同上方式尾隨陳其儒侵入該址1 樓（余國安未就侵入住宅及毀損部分提出告訴）；

陳其儒侵入戴紹經住處後，在通往2 樓之樓梯間與聽聞聲響而前來查看之戴紹經相遇，戴紹經即基於傷害之犯意，徒手毆打陳其儒，陳其儒亦基於傷害之犯意，徒手毆打戴紹經，兩人進而相互扭打，而隨後前來之吳奕桓、黃奎誠見狀即萌生與陳其儒共同傷害人身體之犯意聯絡加入扭打之列，嗣戴紹經因地面遍佈血跡濕滑而跌落，扭打方告終止，戴紹經因而受有頭部外傷併頭皮撕裂傷五處、頭皮血腫、左眼窩挫傷瘀青併鞏膜充血、上腹部疼痛、左大腿挫傷、右下肢挫傷、雙上肢挫擦傷等傷勢，陳其儒則受有臉部開放性傷口、前額開放性傷口、前臂開放性傷口、上臂開放性傷口、髖及大腿開放性傷口、胸壁挫傷等傷勢。

嗣經戴紹經報警處理，警方調閱監視器錄影畫面及前往戴紹經住處採證後，始循線查獲。

三、案經陳其儒、戴紹經訴由桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決所引用如下審判外之供述證據，公訴人及被告於本院準備程序及審理時均未爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第77頁至第82頁、第175 頁至第178 頁及本院卷第207頁至第209 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之被告陳其儒、温偉翔、吳奕桓、黃奎誠、蔡振平對於上開犯罪事實均坦承不諱，而被告戴紹經則矢口否認有傷害之舉，辯稱：伊當時在睡覺，陳其儒等人突然衝進來家裡打伊，伊立刻逃跑，對方就追伊，對方出手打伊，伊當然出手防衛，縱有出手毆打對方，亦屬正當防衛云云。

經查：㈠被告陳其儒、温偉翔、吳奕桓、黃奎誠、蔡振平對於彼等於前開時間共同侵入被告戴紹經住處，與被告戴紹經發生扭打，致被告戴紹經及被告陳其儒受有前開傷勢之事實，於原審審理中均坦承不諱（見原審卷第126 頁反面至127 頁正面），且有桃園市政府警察局平鎮分局刑案現場勘察報告所附刑案現場勘察紀錄表、建物內部平面圖、現場照片、勘察採證同意書、監視錄影器擷取照片、車牌號碼000-0000號自小客車照片、壢新醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局104 年9 月14日刑生字第1040075727號鑑定書、行動電話門號0000000000號雙向通訊聯絡紀錄表、通話對象門號及通話次數彙整表、通聯調閱查詢單、通聯即時定位紀錄資料、基地台相關位置圖、車輛現場分布示意圖、行動電話門號0000000000號雙向通訊聯絡紀錄表、行動電話門號0000000000號雙向通訊聯絡紀錄表、臺灣桃園地方法院104 年度建字第75號民事判決影本、工程契約書影本等在卷可稽（見原審卷第123 頁正面至126 頁正面；

他字卷一第33至86頁、第107 至108 頁；

偵字卷第9 頁正面至10頁反面；

偵字卷二第33頁正面至34頁反面；

偵字卷第48頁、第59頁至第112 頁、第114 至115 頁、第121 頁、第124 至144 頁；

偵字卷一第128 至129 頁、第134 至141 頁、第143 至169 頁、第174 至193 頁），足認被告陳其儒、温偉翔、吳奕桓、黃奎誠、蔡振平之自白與事實相符，應值採信，其等犯行均堪以認定。

㈡按刑法上之傷害罪並無關於犯罪手法之限制，只需行為人主觀上具備傷害他人身體之認知與意欲，客觀上之行為亦足以造成他人傷害之結果，即與傷害罪之構成要件相符。

又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。

而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208 號判決意旨參照）。

經查，證人即被告陳其儒於原審審理中結證稱：伊於104 年7 月28日晚間找伊朋友的兒子温偉翔，約在戴紹經的住處見面，去了發現温偉翔有帶一些人過來，伊先按門鈴沒有反應，就徒手敲玻璃跳進去，直接衝上2 樓，在通往2 樓的樓梯，就看到戴紹經打開房門，伊就被戴紹經打，然後伊就與戴紹經扭打等語（見原審卷第102 頁正面）；

證人即被告温偉翔於原審審理中結證稱：伊進去的時候，陳其儒、戴紹經與黃奎誠已經在扭打等語（見原審卷第104 頁正面）；

證人即被告黃奎誠於原審審理中結證稱：伊進去後看到陳其儒與戴紹經在樓梯間扭打，戴紹經連伊和吳奕桓都要打，戴紹經的球棒掉在地上，伊和吳奕桓抓住戴紹經，戴紹經有反抗，也有打伊，伊也還手又扭打在一起等語（見原審卷第105 頁反面）；

證人即被告吳奕桓於原審審理中結證稱：伊進到屋內後看到戴紹經拿球棒毆打陳其儒，伊和黃奎誠上前攔阻戴紹經，然後變成互毆等語（見原審卷第115 頁正面）。

互核以觀，證人陳其儒證稱係先遭受被告戴紹經毆打，而證人黃奎誠、吳奕桓等人則證稱渠等為阻止被告戴紹經與陳其儒扭打，亦曾與被告戴紹經扭打。

且被告陳其儒經受有臉部開放性傷口、前額開放性傷口、前臂開放性傷口、上臂開放性傷口、髖及大腿開放性傷口、胸壁挫傷等傷勢，此有天晟醫院診斷證明書在卷可證（見偵字第8091號卷第11頁；

偵字第17542 號卷第49頁），是被告戴紹經所辯稱未毆打陳其儒云云，核與客觀事實不符。

且被告戴紹經既有毆打被告陳其儒，揆諸上開意旨，被告戴紹經自不得主張正當防衛以解免其傷害之罪責。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告戴紹經所辯無非事後卸責之詞，不足採信，被告等犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠被告陳其儒所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、第306條第1項之無故侵入住宅罪、第354條之毀損他人物品罪。

㈡被告温偉翔、蔡振平所為，均係犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪。

㈢被告吳奕桓、黃奎誠所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪、第306條第1項之無故侵入住宅罪。

㈣被告戴紹經所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

㈤被告陳其儒、黃奎誠、吳奕桓、温偉翔、蔡振平對上開無故侵入住宅犯行，具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

而被告黃奎誠、吳奕桓就毆打戴紹經部分，與被告陳其儒亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈥被告陳其儒以一行為同時犯無故侵入住宅罪、毀損他人物品罪，為想像競合犯，應從一重論以毀損他人物品罪，並與另犯之傷害罪，分論併罰之。

㈦被告吳奕桓、黃奎誠所犯傷害罪、無故侵入住宅罪，犯意各別，行為互異，應各予分論併罰。

㈧被告陳其儒、吳奕桓、黃奎誠、戴紹經各有事實欄所載科刑及執畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表各乙份在卷足憑，渠等於有期徒刑執行完畢之5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

三、上訴駁回部分（即被告陳其儒犯傷害罪部分及被告黃奎誠、吳奕桓、温偉翔、蔡振平、戴紹經部分）原審同此見解，並審酌被告陳其儒就承包工程所衍生之爭議不思循理性方式解決糾紛，並與戴紹經發生扭打，被告黃奎誠、吳奕桓、温偉翔、蔡振平等人雖無牽涉工程款糾紛，然知悉陳其儒欲前往戴紹經住處興師問罪後，不但未知所節制或從中勸阻，反而同往助勢，進而同為侵入住宅犯行，其中被告吳奕桓、黃奎誠更加入陳其儒與戴紹經之打鬥，造成戴紹經身體受有多處傷勢，所為俱屬不當，而被告戴紹經主動攻擊陳其儒雖係肇因於陳其儒夥同黃奎誠、吳奕桓、蔡振平、温偉翔等人率爾闖入住處，惟被告戴紹經在未遭受攻擊之情形下，竟仍主動出手傷害，所為仍有可責之處，暨審酌陳其儒、戴紹經各別所受之傷勢程度、被告陳其儒為本件衝突之始作俑者，以及渠等智識、素行、生活狀況等一切情狀，就被告陳其儒所犯傷害部分量處拘役50日，被告戴紹經處拘役40日，被告温偉翔處拘役20日，被告吳奕桓應執行拘役45日，被告黃奎誠應執行拘役45日，被告蔡振平處拘役20日，併諭知易科罰金之折算標準。

核其認事用法，並無違誤，量刑尚屬允當。

檢察官固以被告戴紹經矢口否認犯行，且主動出手毆打被告陳其儒及被告陳其儒、黃奎誠、吳奕桓、温偉翔、蔡振平等人率爾闖入告訴人戴紹經住處，其等犯行不宜輕縱，原審判決未慮及此，所處之有罪刑不相當而過經之嫌，上訴請求撤銷原判決，改量處適當刑度云云，提起上訴。

然按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審量刑時已明確審酌被告陳其儒、黃奎誠、吳奕桓、温偉翔、蔡振平及戴紹經之智識程度、其等家庭生活狀況，兼衡其犯罪行為之方式、地點等犯罪手段，對於他人生命、身體、財產等法益，可能造成之危害等一切情狀，已如前述。

是本件原審於法定刑內，量處被告拘役併諭知易科罰金之折算標準，尚屬妥適，並無違法或違反罪刑相當原則。

至被告戴紹經提起上訴意旨略以: 伊係在家中睡覺，突遭被告等人侵入住宅毆打，卻遭判刑，為此提起上訴云云。

雖陳其儒確有侵入被告戴紹經住處之舉，然被告戴紹經確有有出手毆打陳其儒，且證人黃奎誠、吳奕桓等人係為阻止被告戴紹經與陳其儒扭打，方上前與被告戴紹經扭打，均詳如前述，且參酌被告陳其儒所受傷害為臉部開放性傷口、前額開放性傷口、前臂開放性傷口、上臂開放性傷口、髖及大腿開放性傷口、胸壁挫傷等傷勢，受傷情節亦非輕，是被告戴紹經所辯稱未毆打陳其儒云云，核與客觀事實不符。

至被告戴紹經既有主動毆打被告陳其儒之舉，被告戴紹經自不得主張正當防衛以解免其傷害之罪責等情，均業經本院詳述如前，是檢察官及被告戴紹經提起本件上訴，均無理由，應予駁回。

四、原判決撤銷部分（即被告陳其儒被訴毀損及侵入他人住宅部分）原審就被告陳其儒所犯毀損、侵入住宅部分，予以論罪科刑，固非無見，惟訊之被告陳其儒於本院審理時陳稱: 伊打破戴紹經住處之玻璃即係為入內與他談判等語明確（本院卷第179 頁背面），足徵其係基於一行為決意而為之，此亦與社會常情相符，是就被告陳其儒所犯毀損他人物品罪與侵入住宅罪，應依刑法第55條規定，從一重論以毀損他人物品罪。

原審認被告陳其儒所犯侵入住宅罪及毀損他人物品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罪，自有未洽。

檢察官上訴意旨係以原審量刑過輕，而提起上訴，然本件原審量刑時已明確審酌被告陳其儒之智識程度及其家庭生活狀況，兼衡其犯罪行為之方式、地點等犯罪手段，對於他人生命、身體、財產等法益，可能造成之危害等一切情狀，是本件原審於法定刑內，量處被告拘役併諭知易科罰金之折算標準，尚屬妥適，並無違法或違反罪刑相當原則，故檢察官上訴為無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原審此部分，另為適法之判決。

爰審酌被告陳其儒就承包工程所衍生之爭議不思循理性方式解決糾紛，率爾糾人前往戴紹經處興師問罪，再以毀損他人物品之方式，無故侵入他人住宅，危害社會治安，所為實不可取，並審酌其智識、素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與前開上訴駁回部分定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。

五、被告戴紹經於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、第28條、第306條第1項、第354條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張介欽到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 林怡秀
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 106 年 12 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第306條
（侵入住居罪）
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第354條
（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。