臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1100,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1100號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 王秉鈞
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第1480號，中華民國106年03月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年偵字第6163號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告王秉鈞（下稱被告）明知4-甲氧基安非他命（下稱PMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品PMA 犯意，於民國104年10月初某日，在臺北市○○區○○路00段000巷00號關渡捷運站附近，自真實姓名年籍不詳之男子處無償取得第二級毒品PMA一包（重量不詳）而持有之。

嗣於104年10月15日下午05時15分許，在臺北市北投區明德路67巷口，因行跡可疑而為警盤檢查獲，當場扣得上開第二級毒品 PMA半顆（不含袋之毒品部分驗餘淨重0.1364公克）。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第02項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確者，應諭知免訴判決；免訴判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟第302條第01款、第307條分別定有明文；

又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院32年度上字第2578號、49年度台非字第20號、60年度台非字第77號判例參照。

三、經查：

(一)被告被訴持有第二級毒品PMA 犯行，業據被告於警詢、偵查及準備程序時坦承不諱（毒偵影卷第11、54頁；

原審卷22頁背面），復有臺北市政府警察局北投分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心104 年12月21日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書附卷為憑（毒偵影卷17至20、73至74頁），並有扣案第二級毒品PMA 半顆可資佐證，是本件檢察官起訴之事實，固堪認定。

(二)然查被告於起訴書所載時地，除為警查獲本件扣案之第二級毒品PMA半顆外，尚有查獲第二級毒品甲基安非他命2包、吸食器01組等情，此有前揭搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表可稽；

該部分復經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後，認被告有於104年10月15日下午4時30分許，在其位於新北市○里區○○路0段0號11樓之住處內，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內燒烤，再吸食所生煙霧方式，施用甲基安非他命1次情事，而以被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，於105年4月6日以104年度毒偵字第2345號提起公訴。

該案經原審法院以105年度審簡字第713號審理後，認被告確係犯毒品危害防制條例第10條第02項施用第二級毒品罪，於105年09月30日判決處有期徒刑4月，並於105年11月1日確定等情，此經法院調閱該案卷宗核閱無訛。

衡以被告持有上開02種不同種類第二級毒品，既係同時被查獲扣案，自無法排除被告係同時持有上開第二級毒品，基於罪證有疑、利歸被告之原則，堪認被告係同時持有上開02種不同種類之第二級毒品，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應從一持有第二級毒品罪處斷。

復因同時持有02種第二級毒品之犯行後，進而施用其中01種第二級毒品甲基安非他命，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，且有吸收犯之實質上一罪關係。

從而，前案起訴之效力，應包含本件持有第二級毒品PMA 部分（最高法院97年度台非字第530號判決）。

檢察官因認被告持有第二級毒品PMA部分係另涉犯持有第二級毒品罪，而於本案提起公訴，揆之上開說明，即有誤會，是以，本件被告持有第二級毒品PMA 所涉持有第二級毒品犯行，與前案已判決確定之施用第二級毒品犯行，應屬同一持有行為，已在前案判決確定之範圍內。

綜上，原審乃認：本件被告遭起訴持有第二級毒品犯行部分，業經前案判決確定，揆諸前開法條規定，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。

核無不合。

四、檢察官上訴意旨指稱：

(一)按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，達超越合理懷疑之程度，自得作為認定犯罪事實基礎，最高法院32年上字第67號判例。

另按法院在認定犯罪事實之過程中，除須依靠證據論斷外，亦應輔以經驗法則，而在引用經驗法則之際，必無法避免推論運用，特別是運用間接證據或情況證據證明間接事實，再由間接事實透過經驗法則來推論待證事實，倘法院在認定犯罪事實時只能以直接證據是賴，而不容許絲毫依間接證據運用經驗法則，排除一切推論之容許性，實非的論。

又證據之取捨及事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則即難認為適法。

(二)被告本案及另案查獲時間雖均係104 年10月15日，且同日同時查獲被告持有第二級毒品甲基安非他命2包及PMA半顆以及內含甲基安非他命殘渣玻璃球吸食器01組。

然被告王秉鈞對於前案施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，核與卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年11月3日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：088357號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：088357號）檢驗結果相符，則其施用所持有之第二級毒品甲基安非他命，其持有毒品之低度行為自為施用毒品之高度行為所吸收，而不另論以持有第二級毒品甲基安非他命罪。

(三)按「吸收關係具有法律排斥效果」（最高法院105 年台上字第1325號判決參照），被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，既已為施用第二級毒品甲基安非他命所吸收，無另成罪之可能，是就被告持有第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品PMA 行為，自無從成立想像競合犯，應予分論併罰，乃屬認事用法之理，否則如有被告施用第二級毒品而違反毒品危害防制條例案件，當場查獲其持有大量第一級毒品與第二級毒品犯行，依原審判決之論理，豈非一併僅論以施用第二級毒品罪嫌，即與罪責相當原則及刑法競合論罪科刑不相符合。

本件原審判決，認事用法似有與上開論理法則相悖之情形，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法判決。

五、本院經查，被告於上開時地，經警查獲持有第二級毒品甲基安非他命2包及PMA半顆以及內含甲基安非他命殘渣玻璃球吸食器1組，該等施用甲基安非他命犯行，亦經原審法院以105年度審簡字第713 號審理後，認定被告確係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，於105年09月30日判決處有期徒刑4月，於105年11月01日確定等情，業據原審調閱該案卷宗核閱無訛。

原審乃「衡以被告持有上開二種不同種類之第二級毒品，既係同時被查獲扣案，自無法排除被告係同時持有上開第二級毒品，基於罪證有疑、利歸被告之原則，堪認被告係同時持有上開二種不同種類之第二級毒品，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應從一持有第二級毒品罪處斷」，再認「復因同時持有二種第二級毒品犯行後，進而施用其中一種第二級毒品甲基安非他命，持有低度行為應為施用之高度行為所吸收，且有吸收犯之實質上一罪關係。

從而，前案起訴之效力，應包含本件持有第二級毒品PMA 部分」，遂依法為本件免訴之諭知，核與證據資料相合，亦與論理法則無違，檢察官上訴意旨，未再提出客觀論述，徒以上情，指摘原判決不當，核非有據，其上訴既難認有理由，爰不經言詞辯論，依法駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林銓正
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日