臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1118,20171107,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1118號
上 訴 人
即 被 告 朱阿舜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105 年度審易字第2550號，中華民國106 年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度毒偵字第1901號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

朱阿舜施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、前案及施用毒品紀錄：

（一）朱阿舜前於①民國87年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第1165號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年12月31日釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以87年度偵字第11734 號為不起訴處分；

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，再犯施用第二級毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1251號裁定施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年3月29日釋放出所，由士林地檢署檢察官以91年度毒偵緝字第43號為不起訴處分；

②於92年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第3150號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因毒品危害防制條例修正免除戒治而釋放出所，罪刑部分則由同法院以92年度易字第1752號判決判處有期徒刑8 月確定後入監執行，於94年6 月2 日縮短刑期執行完畢出監。

（二）朱阿舜另①於96年間因施用第二級毒品案件，先經原審法院以96年度易字第1050號判決判處有期徒刑1 年、1 年，均減為有期徒刑6 月，並定應執行有期徒刑9 月確定；

再經原審法院以96年度簡字第987 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定。

②復因竊盜案件，先經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以96年度易字第246 號判決判處有期徒刑1 年4 月，嗣由同院以96年度聲減字第1753號裁定減為有期徒刑8 月確定；

後經原審法院以96年度易字第1174號判決分別判處有期徒刑8 月（共3 罪）並均減為有期徒刑4 月、6 月（1 罪）並減為有期徒刑3 月、4月（1 罪）並減為有期徒刑2 月、5 月（1 罪）、6 月（1 罪），定應執行有期徒刑1 年10月確定。

嗣經原審法院以98年度聲字第1129號裁定，就上開①、②所示各罪定應執行刑有期徒刑3 年6 月確定後入監執行，於99年4 月7日假釋出監，惟於假釋期間違反保護管束情節重大，經撤銷假釋，入監執行殘刑（6 月又10日），於101 年4 月22日執行完畢（於本案構成累犯）。

（三）朱阿舜又於：①99、100 年間因竊盜案件，分別經原審法院以100 年度審易字第547 號判決判處有期徒刑8 月、基隆地院以100 年度易字第202 號判決判處有期徒刑5 月（嗣經本院以100 年度上易字第2029號判決駁回上訴確定）、基隆地院以100 年度易字第355 號判決判處有期徒刑8 月（2 罪）、9 月（3 罪）並應執行有期徒刑2 年10月確定。

②100 年間因施用第二級毒品案件，先經基隆地院以100年度基簡字第1344號判決判處有期徒刑3 月確定；

又經原審法院以100 年度審簡字第1081號簡易判決判處有期徒刑5 月（2 罪）、6 月（2 罪）並應執行有期徒刑1年6 月確定。

另因竊盜、偽證案件，經基隆地院以102年度訴字第427 號判決分別判處有期徒刑4 月、拘役55日（嗣依刑法第51條第10款規定不執行拘役部分）、4月確定。

③嗣由基隆地院就上開①、②所示各罪（除偽證罪外）以102 年度聲字第1259號裁定應執行有期徒刑5 年5 月確定後入監執行，並接續上述偽證罪所處徒刑4 月執行，迄105 年6 月13日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，嗣因假釋期間更犯他罪而於106 年5 月8 日經撤銷假釋（此部分尚未執行完畢）。

二、朱阿舜仍未戒除毒癮，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月6 日上午9 時20分許至士林地檢署觀護人室採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不明方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於前開時間經士林地檢署觀護人通知到場採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經士林地檢署觀護人室簽請該署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本判決下列援引之各項非供述證據（書證、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告朱阿舜於本院準備程序時均未爭執其證據能力（見本院卷第83頁），迄本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官表示意見、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未施用毒品，尿液檢驗報告之毒品指數僅幾百而已，應該是伊吸到二手煙毒品所致云云。

經查：

（一）被告於105 年7 月6 日上午9 時20分前往士林地檢署觀護人室報到後，親自排尿封緘之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）以酵素免疫分析法（EIA ）為初步鑑驗，並以氣相層析質譜儀（GC/MS ）進行確認檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，甲基安非他命濃度為1818ng／ml、安非他命濃度為966 ng／ml等情，有士林地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、受保護管束人採尿報到編號表、台灣先進公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 ）在卷可稽（見毒偵字卷第2 頁至第5 頁）。

而目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和（氣相）層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，須採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，本件台灣尖端公司採以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）進行確認，該檢驗方法係以氣相層析儀將物質氣化後，經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間，以滯留時間來判斷係何種物質，再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百，亦即以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，均不致產生偽陽性反應，此為本院審理毒品案件為職務上所知悉。

從而，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，不致產生偽陽性反應，應認具有公信力。

（二）又甲基安非他命經口服投與後，約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，因甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟最長可能不會超過4 日，有前行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函可參，且為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉；

而被告上開尿液檢體既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出甲基安非他命陽性反應，揆諸上開說明，堪認被告於105 年7 月6日上午9 時20分許至士林地檢署觀護人室採尿前回溯96小時內之某時許，確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。

（三）被告雖辯稱：應該是吸到二手煙，尿液檢體才會呈現毒品反應云云。

惟按同處一室之人，若其中一人施用甲基安非他命，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈甲基安非他命之陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者；

且吸入安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量安非他命，應不致在尿液中檢驗出安非他命反應，分別有行政院衛生福利部食品藥物管理署93年7 月30日管檢字第0930007004號函、法務部調查局第六處發技一字第1960號函示意見可參考，且為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。

本件被告於105年7 月6 日所採集之尿液檢體，經以氣相層析質譜分析法進行確認檢驗，檢出之甲基安非他命濃度1818ng/mL ，為判定為甲基安非他命陽性閾值500ng/ml之3 倍多，有前開濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑。

衡情若非被告長時間與吸毒者直接相向，且存心大力吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒而言，應不致在尿液中檢驗出甲基安非他命陽性反應。

被告上開尿液檢體，既經檢出濃度高出判定為陽性閾值之數倍，足證被告絕非是在不知情下誤吸他人二手煙所致。

況被告前有施用第二級毒品甲基安非他命前科，有被告之本院前案紀錄表可稽（見本院卷第17頁反面、第23頁反面至第24頁、第27頁反面至第28頁、第30頁），被告應可輕易分辨並察覺甲基安非他命經燒烤後產生煙霧之氣味，若有他人在其旁施用甲基安非他命，被告自可輕易發覺，其倘不欲吸食產生之煙氣，自應隨即離開他去，當無可能因不知情誤吸二手煙而導致尿液之甲基安非他命濃度超出判定為陽性閾值數倍之理，是若非被告存心且大量吸入含有第二級毒品甲基安非他命之氣體，實無從在其尿液中檢測出此高濃度之甲基安非他命陽性反應。

甚且，被告對於其係於何處吸到二手煙毒品，或稱係位於基隆七堵區之工作地點（見毒偵卷第34頁），或稱係在其忠孝東路租屋處云云（見本院卷第82頁反面），前後所供已有歧異，縱被告曾與施用第二級毒品甲基安非他命之人共處一室，被告既明知於此卻未迴避，適足證其亦有藉此施用第二級毒品甲基安非他命之故意甚明。

是被告辯稱吸到二手煙云云，核屬卸責諉過之詞，不足採信。

（四）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。

其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2 種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3 次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不符合「5 年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決參照）。

查被告有如事實欄一（一）至（三）所載之施用第二級毒品之前科紀錄，並曾受觀察勒戒、強制戒治之保安處分及徒刑執行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15頁至第31頁反面），從而本件被告施用第二級毒品之時間（105 年7 月6 日上午9 時20分許採尿回溯96小時內某時）距離前次強制戒治執行完畢之日雖已逾5 年，然期間被告已多次再犯施用毒品犯行並經法院判決確定，本次施用第二級毒品犯行實屬三犯以上，依上開說明，自應逕予以論罪科刑。

（五）綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪與刑之加重：

（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

其施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）又按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告前有如事實欄一（二）、（三）所載之犯罪前科紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官100 年執更助丙字第126 號、102 年執乙字第2353號之1 、103年執更乙字第85號執行指揮書在卷可憑（見本院卷第17頁、第18頁反面至第31頁、第50頁至第51頁、第53頁、第86頁），是被告係接續執行如事實欄一（二）、（三）所載之徒刑，且於105 年6 月13日假釋出監時，事實欄一（二）所示各罪之徒刑業已於101 年4 月22日執行期滿，則該假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之事實欄一（三）所示之徒刑部分，效力不及於事實欄一（二）所示徒刑，堪認被告前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告有如事實欄一（二）、（三）所載之犯罪前科紀錄及接續執行情形，其於105 年6 月13日假釋時，事實欄一（二）所示徒刑業已執行期滿，已如前述，依最高法院最近一致之見解，被告犯本件施用第二級毒品罪之犯罪時間，係有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，應成立累犯，並應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審漏未論以累犯，尚有未洽。

（二）被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當云云，惟本院就如何認定被告施用第二級毒品行為，及其所辯如何不可採之理由，已列舉事證逐一指駁說明如前，被告執上開各詞否認犯行，均不可採。

被告復辯稱：原審量刑過重，請求從輕量刑云云，惟按量刑之輕重，本係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，自不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。

從而，被告上訴否認犯行並主張量刑過重云云，均為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

（三）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用第二級毒品，曾獲觀察勒戒、強制戒治等處遇並獲不起訴處分之寬典，原期能以家庭、社會力量協助其戒除毒癮，被告卻仍未能把握機會，猶再犯施用第二級毒品犯行，縱曾經法院判刑、入監服刑，仍無法戒除毒癮，復為本件施用第二級毒品犯行，且於本院審理時期間否認有施用毒品之行為，顯見先前所為觀察勒戒、強制戒治等程序均未收成效，被告戒除毒癮之意志甚為薄弱，難認有悔悟之心，惟念被告所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及衡酌其教育程度為國中畢業、犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又「被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。

本案雖係被告提起上訴，然因本院認原審判決漏未論究被告累犯之部分適用法條不當而予撤銷改判，已無同法第370條第1項前段規定之適用，特此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條第1項但書、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江采廷
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。