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臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第145號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 賴幼蕎
智禮鵬
王雅棣
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第187號，中華民國105年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第8009號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴幼蕎共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
緩刑貳年。
扣案如附表所示之物均沒收。
智禮鵬、王雅棣均犯賭博罪，各處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣余沛駿（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官緩起訴處分）係臺北市○○區○○街000號1樓「大世紀遊樂園」之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例第15條之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，且不得在公眾得出入之場所賭博財物，自民國103年4、5月間起在上址公眾得出入之「大世紀遊樂園」擺設賭博性遊戲機檯７PK17台、水果盤12台、滿貫大亨2台、超八水果盤5台營業。
賴幼蕎知悉「大世紀遊樂園」未領有電子遊戲場業營業級別證，擺設之遊戲機檯是與上門把玩之客人對賭財物，猶自民國103年11月間起至104年2月上旬農曆過年前止，以每月薪資新臺幣（下同）2萬元受僱於余沛駿，在「大世紀遊樂園」替上門把玩機檯之客人服務，幫客人開分及倒茶水，與余沛駿共同基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之反覆、單一的犯意聯絡，以店內所擺設之利用電子操縱產生或顯示聲光影像、圖案、動作，而具有射悻性之賭博性電子遊戲機，供上門之客人與之把玩對賭，其玩法係由賭客拿現金給服務人員就所要把玩之機檯開分後，再按鍵押注，如押注押中得分，結束後螢幕所留積分可依比例向與其等基於犯意聯絡及行為分擔之現場負責人林春吟（103年4、5月間開幕起受僱於余沛駿）或余沛駿兌換現金，如未押中則分數扣減，積分換算之賭資歸店家所有，以此不確定或然率決定財物輸贏之方式，共同非法從事電子遊戲場業之經營並賭博財物。
二、智禮鵬、王雅棣分別於104年3月27日上午10時許、同日下午2時許進入上址「大世紀遊樂園」把玩賭博性遊戲機檯７PK；
同日下午6時許臺北市政府警察局萬華分局持原審法院核發之搜索票至「大世紀遊樂場」搜索，雖林春吟立即以遙控器將現場賭博性遊戲機檯７PK17台、水果盤12台、滿貫大亨2台、超八水果盤5台之畫面切換成猜蛇遊戲之益智性遊戲機檯畫面，仍為警發覺查獲，遂將現場把玩賭博性遊戲機檯之客人智禮鵬、王雅棣、謝一中、柯羽倩、陳莉芳、張曉雯、林峰舜、方博民、曾啟東、周宜諮、陸子龍、李光聖（謝一中以後之各賭客涉犯賭博罪嫌，均經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官職權不起訴處分）、受僱於余沛駿在該店擔任現場負責人林春吟、服務人員游志駿、陳思潔（三人均經檢察官緩起訴處分）、陪同戴宜嫻前去「大世紀遊樂場」應徵工作之賴幼蕎及戴宜嫻（因犯罪嫌疑不足經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分）帶回臺北市政府警察局萬華分局調查，現場並扣得賭博性遊戲機檯36台、現場查獲之賭資10萬4263元、余沛駿所有供經營擺設賭博性遊戲機台營業所使用之監視器18台、電視監視器螢幕2台、電視監視器主機1台、電視監視器錄影主機1台、電腦監視器螢幕3台、電腦監視器主機3台、攝錄影機1台、水果盤、切換遊戲機檯畫面之遙控器2個、大門遙控器1個、開分鑰匙3把、機檯鑰匙11把、接收器1個、牌型紀錄本1本、電動機檯玩法說明2張、賭客清冊1本、賭客筆記本1本、賭客消費紀錄1本、賭場記事1本、賭客賭博資料1批、百家姓名冊2本、帳冊3本、員工日誌1本等物（詳如附表所示）。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。
查本件檢察官、被告賴幼蕎、智禮鵬、王雅棣於本院準備程序及審理時均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（106年2月15日本院準備程序筆錄，本院卷第27頁正面至第32面反面，106年8月15日本院審判筆錄，本院卷第103頁反面至第108頁反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。
從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告賴幼蕎、智禮鵬、王雅棣對證據能力亦均表示沒有意見（106年2月15日本院準備程序筆錄，本院卷第32頁反面至第41面正面，106年8月15日本院審判筆錄，本院卷第109頁正面至第119頁正面），均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告賴幼蕎否認有上述違反電子遊戲場業管理條例、賭博等犯行，辯稱其受僱當時「大世紀遊樂園」是擺設小叮噹遊戲機檯營業，非賭博性電動機具，104年3月27日下午3時許警察前往「大世紀遊樂園」店內搜索時其不在場，是在2樓辦公室，不清楚發生什麼事情等語（106年8月15日本院審判筆錄，本院卷第119頁反面、第120頁正面，106年2月15日本院準備程序筆錄，本院卷第25頁反面、第26頁正反面），而被告智禮鵬、王雅棣亦均否認有賭博犯行，被告智禮鵬辯稱其沒有兌換財物，且現場非公開場合或公眾得出入之場所，警察才會破門而入，否則在場有多人把玩機檯，承認賭博者均以社維法裁罰，其等否認賭博竟以賭博罪起訴等語（106年8月15日本院審判筆錄，本院卷第121頁正面，106年2月15日本院準備程序筆錄，本院卷等26頁正面），被告王雅棣則辯稱其玩的７PK機檯是純娛樂，沒有兌換財物，最近其上網玩的遊戲有７PK、德州撲克，都是自己花錢買點數，純消遣娛樂，徜若如檢察官所稱是賭博，為什麼網路警察不取締等語（106年8月15日本院審判筆錄，本院卷第121頁正面，106年2月15日本院準備程序筆錄，本院卷等26頁反面）。
㈡經查，⑴證人余沛駿係臺北市○○區○○街000號1樓「大世紀遊樂園」之負責人，自103年4、5月間起在「大世紀遊樂園」擺設賭博性遊戲機檯７PK17台、水果盤12台、滿貫大亨2台、超八水果盤5台營業，並先後①於103年4、5月間起以月薪3萬5000元僱用證人林春吟在「大世紀遊樂園」擔任現場負責人，負責幫客人開分、倒茶水及兌換現金，②於103年11月間至104年2月農曆年前止，以月薪2萬元僱用被告賴幼蕎在「大世紀遊樂園」擔任服務人員，幫客人開分及倒茶水，③於103年12月起，以月薪2萬8000元僱用證人游志駿在「大世紀遊樂園」擔任服務人員，幫客人開分及倒茶水，④104年1月間起以月薪2萬5000元僱用證人陳思潔在「大世紀遊樂園」擔任服務人員，幫客人開分及倒茶水；
104年3月27日下午3時許臺北市政府警察局萬華分局員警持原審法院核發之搜索票前往上址「大世紀遊樂園」搜索，客人即被告智禮鵬、王雅棣、證人李文（原名為李光聖）、陸子龍、曾啟東、林峰舜、方博民、周宜諮坐在７PK機檯前把玩，證人謝一中、柯羽倩、陳莉芳、張曉雯坐在水果盤機檯前把玩，現場責責人即證人林春吟將機檯畫面切換成猜蛇益智遊戲機檯畫面等情，已據被告智禮鵬、王雅棣、證人余沛駿、林春吟、陳思潔、游志駿、李文、陸子龍、謝一中、曾啟東、林峰舜、方博民、柯羽倩、陳莉芳、張曉雯、周宜諮陳明在卷（104年3月27日警詢筆錄，104年度偵字第8009號卷㈠第97頁反面至第98頁正面，智禮鵬；
104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第195頁反面、第196頁正面，王雅棣；
104年4月6日警詢筆錄，同前偵查卷㈡第39頁反面、第40頁正面，104年5月19日偵查筆錄，同前偵查卷㈡第78頁反面，104年11月17日偵查筆錄，同前偵查卷㈡第123頁正面至第124頁反面，余沛駿；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第27頁至第29頁，104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第32頁反面、第33頁正面，104年3月28日偵查筆錄，同前偵㈠第223頁正反面，林春吟；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第38頁至第40頁，104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第42頁反面至第44頁正面，104年3月28日偵查筆錄，同前偵查卷㈠第226頁反面，陳思潔；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第49頁至第52頁，104年3月28日偵查筆錄，同前偵㈠第226頁反面，游志駿；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第77頁反面至第78頁正面，李文；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第88頁，陸子龍；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第109頁反面、第110頁反面，謝一中；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第123頁反面至第124頁反面，曾啟東；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第131頁反面、第133頁反面至第135頁正面，林峰舜；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第143頁反面至第145頁正面，方博民；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第153頁反面、154頁正面，柯羽倩；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第164頁反面，陳莉芳；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第174頁反面，張曉雯；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第184頁反面、第185頁正面，周宜諮），並有原審法院搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、華江派出所臨檢紀錄表、臺北市政府警察局督察室臨檢人員名冊紀錄表、臺北市商業處102年4月30日北市商一字0000000000號函、商業登記抄本、查獲現場及機臺照片可稽（同前偵查卷㈠第9頁正面至第25頁正面、第203頁正面至217頁反面）。
⑵「大世紀遊樂園」登記之營業處所為臺北市○○區○○街000號1樓，登記之營業項目為資訊軟體服務業、文教、樂器、育樂用品零售業、機械器具零售業、資訊軟體零售業、遊樂園業、電器零售業、電子資訊供應服務業、租賃業、電腦及事務性機器設備零售業，未向臺北市政府申請核發電子遊戲場業營業級別證，非臺北市登記有案之電子遊戲場業，此有臺北市商業處102年4月30日北市商一字0000000000號函及檢附之商業登記抄本（同前偵查卷㈠第203頁、第204頁）、臺北市政府106年2月24日府授產業商字00000000000號函（本院卷第50頁）可稽；
而「大世紀遊樂園」被查獲擺設之電子遊戲機檯７PK17台、水果盤12台、滿貫大亨2台、超八水果盤5台，客人拿現金給服務人員就所要把玩之機檯開分後，再按鍵押注，如押注押中得分，可按積分依比例：①７PK17台以1比1，②水果盤12台以1比10，③滿貫大亨2台以1比1，④超八水果盤5台以1比2，向現場負責人林春吟或負責人余沛駿兌換現金，如未押中則分數扣減，積分換算之賭資歸店家所有，以不確定或然率決定押注現金之輸贏一節，已據證人余沛駿、林春吟、游志駿、李文、陸子龍、方博民陳明在卷（104年4月6日警詢筆錄，同前偵查卷㈡第39頁反面，104年11月17日偵查筆錄，同前偵查卷㈡第123頁正面至第124頁反面，余沛駿；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第27頁、第28頁，104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第33頁正面，104年3月28日偵查筆錄，同前偵㈠第223頁反面，林春吟；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第50頁至第52頁，游志駿；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第77頁反面至第78頁反面，李文；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第88頁，陸子龍；
；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第143頁反面至第144頁反面，方博民）。
㈢被告賴幼蕎、智禮鵬、王雅棣均以上詞置辯，否認有前揭犯行。
惟查，⑴被告賴幼蕎於103年11月間至104年2月農曆年前止，以月薪2萬元受僱於證人余沛駿在「大世紀遊樂園」擔任服務人員，幫客人開分及倒茶水之事實，已據證人余沛駿證述甚詳（104年11月17日偵查筆錄，同前偵查卷㈡第123頁反面至第124頁反面），而證人游志駿亦證稱其於103年12月初到「大世紀遊樂園」上班，幫客人開分、倒茶水，被告賴幼蕎亦是該店員工，其與被告賴幼蕎一起上班，有看見被告賴幼蕎幫客人開分等語（104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第50頁正面），由於證人游志駿在「大世紀遊樂園」擔任開分員之時間為103年12月初至104年3月27日為警查獲止，被告賴幼蕎在「大世紀遊樂園」工作之時間為103年11月間起至104年2月農曆年前止，時間有重疊，證人游志駿前揭證詞堪可採信，且與證人余沛駿之上述證詞相符，足證被告賴幼蕎於證人余沛駿在「大世紀遊樂園」擺設賭博性電子遊戲機檯營業期間曾受僱在上址工作，幫客人開分、倒茶水。
而且，被告賴幼蕎在「大世紀遊樂園」遊樂場工作期間約3個月，已有一段時間，客人進入該店把玩機檯需檢視身分，有門禁管制，客人把玩機檯結束後是至櫃檯與現場負責人即證人林春吟及經營者即證人余沛駿換現金各節，此亦據證人余沛駿、林春吟、李文、陸子龍、方博民證述甚詳（104年11月17日偵查筆錄，同前偵查卷㈡第123頁反面，余沛駿；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第28頁，104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第33頁正面，104年3月28日偵查筆錄，同前偵㈠第224頁正面，林春吟；
；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第77頁反面，104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第83頁正面，李文；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第88頁，104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第91頁正面，陸子龍；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第144頁正面，方博民）；
證人李文並證稱店內各機檯上均放有夾鍊袋，內裝有10元銅板3枚，店家並告知客人，如有警方前來臨檢或查緝，就說是用來玩猜蛇遊戲及選禮品，藉以規避警方查緝（同前偵查卷㈠78頁反面），審酌查緝現場被查獲有切換遊戲機檯畫面之遙控器，且現場負責人林春吟看見警方進來查緝時使用查扣之遙控器切換遊戲機檯畫面為猜蛇益智遊戲等情節，此經被告智禮鵬、證人林春吟、游志駿、陳思潔、李文、陸子龍、謝一中、曾啟東陳明在卷（104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第99頁反面，智禮鵬；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第28頁、第29頁，林春吟；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第39頁、第40頁，104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第44頁正面，陳思潔；
；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第78頁反面、第79頁正面，李文；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第88頁，陸子龍；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第110頁反面，謝一中；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第123頁反面至第125頁正面，曾啟東），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄可稽（同前偵查卷㈠第11頁、第12頁、第21頁），與切換遊戲機檯畫面之遙控器2個扣案可證，足徵證人李文此部分證詞真實可採，由於被告賴幼蕎待在該店內幫客人開分、倒茶水，自會目賭上情，對於「大世紀遊樂園」擺設之電子遊戲機是與客戶對賭財物知情，且證人余沛駿亦表示被告賴幼蕎知道「大世紀遊樂園」擺設之機檯是賭博性電子遊戲機檯，客人與機檯對奕所贏之分數可兌換現金，有賭博情事（同前偵查卷㈡第124頁正面）。
⑵被告智禮鵬、王雅棣於萬華分局員警前去「大世紀遊樂園」搜索時，二人是在把玩７PK機檯，此據被告智禮鵬、王雅棣供承在卷（104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈡第98頁正面，智禮鵬；
104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈡第196頁正面，王雅棣），審酌進入證人余沛駿經營之「大世紀遊樂園」把玩電子遊戲機檯，有門禁管制，會檢視身分一節，已如前述，衡情若無賭博情事，鮮須檢視上門顧客之身分，被告智禮鵬56年9月20日出生、專科畢業，從事資訊業，而被告王雅棣46年12月11日、大學畢業，已退休，此已據其二人陳明在卷（同前偵查卷㈠第97頁、第195頁），均有相當社會閱歷，對此自會有認知；
參以證人李文證稱店內各機檯上均放有夾鍊袋，內裝有10元銅板3枚，店家並告知客人，如有警方前來臨檢或查緝，就說是用來玩猜蛇遊戲及選禮品，藉以規避警方查緝（同前偵查卷㈠78頁反面），衡情經營「大世紀遊樂園」之證人余沛駿為有效規避警方查緝，理應會對經檢視身分准許進入之所有顧客叮嚀上開話術以躲避警方查緝，鮮少會獨漏被告智禮鵬、王雅棣二人，未叮嚀上開話術；
更由萬華分局員警於104年3月27日下午3時許進入「大世紀遊樂園」搜索時，現場負責人林春吟立即以搖控器將現場機檯之畫面切換為猜蛇益智性遊戲機檯畫面，已如前述，被告智禮鵬亦供稱其知道警方前來臨檢時遊戲機檯會切換畫面等語（同前偵查卷㈠第99頁反面）；
而且，被告智禮鵬、王雅棣二人於104年3月28日檢察官偵訊時坦承犯罪，此有104年3月28日偵查筆錄可稽（同前偵查卷㈠第229頁正反面），由上足證被告智禮鵬、王雅棣知悉其等所把玩之機檯為具有射倖性且可兌換現金之賭博性遊戲機檯。
㈣至於，⑴被告王雅棣辯稱其於104年3月28日檢察官偵訊時，沒有認罪，也沒有在筆錄記載「認罪」後方欄位簽名，該次偵訊筆錄也未見其在受訊問人處簽名，並要求筆跡鑑定等語（106年4月19日本院準備程序筆錄，本院卷第72頁反面、第73頁正面），查，被告王雅棣於於104年3月28日檢察官偵訊完畢後，有在受訊問人欄簽名，此經本院調取偵查卷原卷檢視確認無誤（同前偵查卷㈠原卷第229頁反面），本案偵查卷係影卷，顯然起訴時漏印該頁；
又經本院將臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第8009號卷㈠、原審㈠、㈡及本院卷原卷檢送法務部調查局鑑定前揭偵查卷104年3月28日調查筆錄、臺北市政府警察局萬華分局執行逮捕、拘禁告知親友通知書、104年3月28日偵查筆錄、原審送達證書、106年2月15日、106年4月19日本院準備程序筆錄上有關「王雅棣」之簽名進行筆跡鑑定，鑑定結果上開卷宗內之「王雅棣」簽名均出於同一人手筆，此有法務部調查局106年7月24日調科貳字00000000000號問題文書鑑識實驗室鑑定書可稽（本院卷第83頁正面至第84頁正面），被告王雅棣亦承認104年3月28日偵查筆錄受訊問人欄之「王雅棣」簽名是其親自簽署（106年4月19日本院準備程序筆錄，本院卷第73頁正面），且經勘驗104年3月28日檢察官偵訊過程，未見檢察官有何強暴、脅迫或其他不正取供之情形，雖宥於攝影器材拍攝之位置未直接拍攝到被告王雅棣簽名之鏡頭，然過程中法警依檢察官指示交給在庭之所有犯罪嫌疑人簽名時係請在場人在筆錄二個不同位置簽名，此有本院勘驗筆錄可稽（本院卷第65頁正面至第72頁正面、第73頁正面），被告王雅棣確實於104年3月28日檢察官偵訊承認犯罪並且簽名確認無誤。
⑵刑法第266條第1項前段賭博罪係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為構成要件，而本案客人進入「大世紀遊樂園」把玩機檯會先檢視身分，有門禁管制之情形，已詳如前所述，被告智禮鵬據此主張「大世紀遊樂園」因有門禁管制，非屬公共場所或公眾得出入之場所，縱把玩機檯賭博財物，亦不該當刑法第266條第1項前段之賭博罪。
惟「大世紀遊樂園」固然對於進入把玩機檯之客人會檢視身分，有門禁管制，然目的是為確認前來把玩機檯之客人非檢警人員所喬裝客人，除此之外並未限制前來把玩機檯之人之身分，或限於某特定人始得進入「大世紀遊樂園」把玩機檯，此由萬華分局員警於104年3月27日下午3時許前往「大世紀遊樂園」搜索，現場把玩機檯之客人李文、陸子龍、謝一中、林峰聖、方博民、曾啟東、柯羽倩、陳莉芳、張曉雯、周宜諮及被告智禮鵬、王雅棣幾乎互相不認識，其等或係收到簡訊廣告，或經朋友介紹，或路過自行進入該店把玩機檯，此已據其等陳明在卷（同前偵查卷㈠第77頁反面、第78頁正面、第91頁正面、第97頁反面、第98頁反面、第109頁反面、第110頁正面、第123頁反面、第124頁反面、第133頁反面、第134頁反面、第144頁反面、第145頁、第153頁反面、第155頁正面、第164頁反面、第165頁正面、第174頁反面至第175頁反面、第184頁反面、第185頁正面、第195頁反面、196頁反面、第228頁反面），足證「大世紀遊樂園」為不特人得出入之場所，被告智禮鵬、王雅棣在「大世紀遊樂園」把玩機檯賭博財物，自該當刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件。
智禮鵬前揭主張顯然有誤，並不足採信。
⑶證人余沛駿於原審審理時作證稱「大世紀遊樂園」原係擺設娃娃機營業，係103年5、6月間以後改擺設賭博性電子遊戲機營業，被告賴幼蕎因「大世紀遊樂園」將改經營賭博性電子遊戲機，因她的配偶不同意她繼續受僱工作就離職，她離職時「大世紀遊樂園」還沒有擺設賭博性電子遊戲機，她原先的工作只有幫客人換代幣、倒茶水，沒有開分，是機檯發生故障才需要手動的方式讓機檯運轉等語（105年7月12日原審審判筆錄，原審卷㈠第74頁反面、第75頁正面，105年11月11日原審審判筆錄，原審卷㈡第30頁正反面），迥異於警詢、偵查供述內容，對此證人余沛駿無法說明，僅稱：「我不曉得為何去講到賴幼蕎」（原審卷第75頁正面），且被告賴幼蕎於105年12月7日原審審理時稱其在「大世紀遊樂園」的工作就是清潔、倒茶水等幫客人服務的工作，客人的機檯壞掉，其就幫忙開分，把客人原先被吃掉的分數叫回來（原審卷㈡第55頁反面），亦與證人余沛駿所稱機台發生故障時以手動的方式讓機檯運轉相異；
再參以證人余沛駿於104年11月17日偵查時證稱：「…賴幼蕎上次來開庭後，有打電話向我抱怨，她已經離職了，還有她的事。
賴幼蕎的老公也打電話給我，認為賴幼蕎已經離職，為何還有事。
我想幫賴幼蕎求情，賴幼蕎是比較單純的人…她只有在我那邊做一段時間，在查獲當時就已經沒有在那邊做…」（同前偵查卷㈡第124頁反面），及於105年7月12日原審審理時證稱：「之前在偵查中我所陳述時比較沒壓力，我想到什麼就講什麼，但今天我陳述很有壓力…」等語（原審卷㈠第78頁正面），依證人余沛駿於本案發生後接到被告賴幼蕎及其配偶之抱怨電話，及基於其二人以往情誼，於原審作證時因被告賴幼蕎亦在場，致作證時心裡有壓力，所為陳述之可信性顯然偏低，尚難採信。
⑷證人林春吟於105年8月15日原審審理時證稱「大世紀遊樂園」將改經營賭博性電子遊戲機，因被告賴幼蕎的配偶不同意她繼續受僱工作就離職等語（原審卷㈠第112頁反面），惟證人林春吟於104年3月28日警詢時供稱：「…賴幼蕎偶爾會至本店幫忙開分…她的薪水是算天的，都是向老闆余沛駿領取…」（同前偵查卷㈠第32頁反面），經原審勘驗證人林春吟104年3月28日警詢筆錄過程之錄音光碟，證人林春吟與警員如下對話：林春吟：…那個賴幼蕎我有看過她幾次，她是我們店長就 是我們老闆的朋友，然後有時候會來幫忙。
警 察：會來幫忙，幫忙做什麼工作？林春吟：就幫忙開分啊。
警 察：開分喔？林春吟：嗯。
警 察：那另外那個戴宜嫻呢？林春吟：戴宜嫻她不是我們員工，可是我聽說她跟我們老 闆之前就認識了，她有時候就是會來找我們老闆 聊天。
警 察：會不會幫忙開分？林春吟：不會。
警 察：她不會，只有賴幼蕎？林春吟：對。
此有105年12月7日原審審理時勘驗筆錄可稽（原審卷㈡第49頁），與警詢筆錄記載相符，可知證人林春吟證述被告賴幼蕎曾有到「大世紀遊樂園」工作替客人開分，經檢察官以上開警詢筆錄對證人林春吟提出質疑時，證人林春吟證稱：「之前沒有改成賭博性電玩時有，但後來就沒有了」（原審卷㈠第112頁反面）；
然據被告賴幼蕎、證人余沛駿供述，「大世紀遊樂園」擺設賭博性電子遊戲機檯營業之前，是擺設娃娃機營業，客人投幣啟動娃娃機檯，不是以開分方式啟動（原審卷㈡第30頁正反面、第55頁反面），顯然證人林春吟此部分證詞與事實不符，並不足採信。
⑸證人游志駿於105年7月12日原審審理時證稱只有在104年3月27日下午3時許萬華分局員警前往「大世紀遊樂園」搜索當天其才第一次在2樓辦公室見到被告賴幼蕎，警詢時其因警察口氣很兇，且一直追問被告賴幼蕎有無與其一起在「大世紀遊樂園」工作，其一時緊張才指稱被告賴幼蕎有在「大世紀遊樂園」工作幫客戶開分等語（原審卷㈠第81頁正面）；
惟萬華分局於前揭時間至「大世紀遊樂園」搜索時，在該址2樓辦公室查扣監看1樓之監視螢幕，被告賴幼蕎及證人戴宜嫻、游志駿三人均在2樓辦公室被警查獲之情節，已據被告賴幼蕎、證人游志駿、戴宜嫻陳明在卷（104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第62頁反面，賴幼蕎；
104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第49頁，游志駿；
104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第72頁正面，戴宜嫻）；
據證人游志駿於104年3月27日警詢筆錄記載（同前偵查卷㈠49頁、50頁），警 員：警方進入該址二樓時，經敲門及大聲告知其內均 無人應門後，警方使用強制力破門進入，請問當 時除了你，還有何人在場？游志駿：除了我之外，還有另外兩人分別是賴幼蕎…及戴 宜嫻。
警 員：請問同在二樓辦公室內之賴幼蕎及戴宜嫻，他們 兩位是否為店內員工，於店內作何工作？游志駿：我確定賴幼蕎是店內開分員，至於戴宜嫻我就不 清楚…警 員：你如何確定賴幼蕎是該址賭博性電玩之開分員？游志駿：因為我和她一起上班，我有看到她在幫客人開分 ，所以確定她就是店內的開分員。
由上筆錄記載，可知並無證人游志駿所指警方一直追問其，被告賴幼蕎有無與其一起在「大世紀遊樂園」工作之情形，而是證人游志駿主動說出被告賴幼蕎在該店擔任開分員工作，警方才進一步向證人游志駿確認，可知證人游志駿對於其原審證詞為何異於警詢內容所作之說明，並不足採，是證人游志駿於原審有利於被告賴幼蕎之供述是事後迴護被告賴幼蕎之詞，不足採信。
㈤綜上論述，被告賴幼蕎、智禮鵬、王雅棣三人上述辯解，皆係卸責之詞，均不足採，本件事證明確，被告賴幼蕎、智禮鵬、王雅棣三人各犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪部分㈠按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。
僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業；
又按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。
刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；
執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。
經查：證人余沛駿在其所經營之「大世紀遊樂園」擺設電子遊戲機檯７PK17台、水果盤12台、滿貫大亨2台、超八水果盤5台營業，被告賴幼蕎受僱證人余沛駿在上開店內幫上門把玩之客人開分、倒茶水等工作，共同以前開遊戲機檯供不特定人把玩賭博財物，核被告賴幼蕎所為違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定處罰，及刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
而在現場把玩機檯賭博財物之被告智禮鵬、王雅棣所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。
㈡被告賴幼蕎與證人余沛駿、林春吟、游志駿、陳思潔就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。
又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。
被告賴幼蕎於103年11月間起至104年2月農曆過年前止，受僱於證人余沛駿，共同在「大世紀遊樂園」登記之營業處所經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係集合犯，為包括一罪。
被告賴幼蕎與證人余沛駿、林春吟、游志駿、陳思潔係以一營業行為，同時擺設賭博性電子遊戲機臺與賭客對賭及經營電子遊戲場業，觸犯構成要件不相同之罪名，其所犯違反電子遊戲場業管理條例及賭博等犯行，為想像競合犯，應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之罪處斷。
公訴意旨雖未對被告賴幼蕎與證人余沛駿等人犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪起訴，惟與經起訴之賭博犯行具有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
㈢公訴意旨認「大世紀遊樂園」擺設賭博性電子遊戲機檯供上門客人把玩之行為，係犯刑法268條之意圖營利聚眾賭博罪。
惟刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，係對「提供賭博場所供人賭博、聚集眾人為賭」藉以營利等賭博媒介行為所設之處罰規定。
如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。
易言之，刑法第268條所規定之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所或聚眾賭博」之直接對價，其利益之圖得，具有「必然性」。
至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有提供場所供賭博財物或聚眾賭博之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之犯罪構成要件。
又所謂營利意圖者，固不以客觀上實際獲得利益為必要，但必以行為人主觀上有以提供賭博場所或聚眾賭博而獲取必然性利益之意欲始足以構成（最高法院97年度台非字第358號判決可資參照）。
再者，賭博本質上所具有之射倖性，係指以偶然事實之成就與否而決定輸贏，此種偶然事實的出現在機率上固然有高有低，惟其事實之出現仍屬於發生與否不確定，自與所謂必然性有所不同，刑法第268條之營利意圖即指行為人希圖藉由提供場所等行為抽取一定利益之主觀上意欲，以具有必然性為要，並非一切欲藉由上開高機率之行為以獲利之意圖，固然具體情況中，行為人之行為可能同時該當第266條與第268條之罪，然必須加入賭局者於供給場所或聚集眾人時，同時具有上開營利之意圖，方有同時構成3罪之可能。
而「大世紀遊樂園」擺設電子遊戲機檯營業，雖係利用電子遊戲機具不確定之輸贏機率，與賭客賭博財物，並以該電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負，雖電子遊戲機具，可經由IC板程式設計，使經營者得勝之或然率較高，然仍具賭博射倖性之特質，經營者於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能（即經營者與人對賭當時並非一定有利可圖），自難因長久機率累積之結果，該電子遊戲機具必然贏錢，即認被告賴幼蕎應構成刑法第268條之罪責，且遍觀全案卷，既無證據證明「大世紀遊樂園」擺設機檯營業有以抽頭或變相以收取清潔費、茶水費等名目牟利，是被告賴幼蕎之行為，自與刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪構成要件有間，應係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，是檢察官此部分起訴法條顯然有誤，惟因其社會基本事實相同，爰變更起訴法條如上。
四、原判決撤銷改判之說明：㈠原審未審酌上情，認被告賴幼蕎、智禮鵬、王雅棣犯罪嫌疑不足，均諭知三人無罪，自有未當。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告賴幼蕎無視法令之禁止，受僱於證人余沛駿，與之共同違法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙於社會安寧之維護，又該等賭博性電子遊戲機檯具有射悻性質，亦助長投機之風氣，行為自應予非難，惟衡以被告賴幼蕎以每月薪資2 萬元受僱於證人余沛駿在「「大世紀遊樂園」幫客人開分、倒茶水，情節較輕，及受僱時間103年11月間起至104年2月農曆年前止，約三個月時間，造成之損害尚非甚鉅，及「大世紀遊樂園」擺放電子遊戲機檯之數量、查獲之賭資等情，並兼衡被告賴幼蕎國中畢業之智識程度，已婚、育有二子，分別為國一生及1歲7月之幼兒、現為全職家庭主婦之家庭生活狀況（同前偵查卷㈠第60頁正面、本院卷第121頁正面）；
被告智禮鵬、王雅棣僅是在場把玩機檯之客人，其等在公眾得出入之場所賭博財物，雖有礙社會善良風俗，然賭博犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處如主文第2項、第3項所示之刑，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。
㈡緩刑部分被告賴幼蕎未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表可稽，其雖否認犯罪，惟除本案外其未再有其他犯罪前科紀錄，顯然係因一時失慮，致觸犯本案刑責，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，爰認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，諭知緩刑二年。
㈢沒收部分⑴被告賴幼蕎、智禮鵬、王雅棣行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。
其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
修正刑法第38之1條第1項、第3項項分別定有明文。
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑵查，①扣案之附表編號1至4所示之機檯，均為與被告賴幼蕎共犯即證人余沛駿所有，供經營電子遊戲場所擺設射倖性電子遊戲機檯，已據證人林春吟陳明在卷（同前偵查卷第223頁反面），其中７PK8台（機檯編號1、4、6、7、10、12、14、16）、水果盤3台（機檯編號20、21、22）及超八水果盤1台（機檯編號35）於警方前往查獲時，為賭客正在把玩之機檯，有臺北市萬華分局華江派出所臨檢紀錄表可稽（同前偵查卷第23頁），屬當場賭博之器具，依刑法第266條第2項規定沒收，其餘機檯則係供本案犯罪所用之物，依修正刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；
附表編號6至28所示之物，皆為與被告賴幼蕎共犯即證人余沛駿所有，供經營電子遊戲場擺設射倖性電子遊戲機檯與客人賭博財物所用之物，亦據證人林春吟陳明在卷（同前偵查卷第223頁反面），均依修正刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
②扣案如附表編號5所示之現金10萬4,263元，則為與被告賴幼蕎共犯即證人余沛駿所有，屬本案犯罪所得，亦據林春吟陳明在卷（同前偵查卷第223頁反面），依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之。
③被告賴幼蕎自103年11月間起至104年2月上旬農曆過年前止，以每月薪資2萬元受僱於證人余沛駿，在「大世紀遊樂園」替上門把玩機檯之客人服務，幫客人開分及倒茶水，共領3月薪水一節，已據證人余沛駿陳述在卷（同前偵查卷㈡第123頁反面），是被告賴幼蕎因本案之犯罪所得為6萬元（2萬元×3月），惟被告賴幼蕎上開薪資所得是其在「大世紀遊園」幫客人開分及倒茶水等提供勞務所得之對價，為維持受宣告人生活條件之必要者，如予宣告沒收，有過苛之虞，爰依修正刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，修正刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第38條之2第2項、刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
司法院釋字第752號（第二審初次受有罪判決者得上訴第三審）如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
附表：（臺北市政府警察局萬華分局扣押物品清單；
臺灣臺北地方法院檢察署104年度藍字第461號，104年度偵字第8009號卷㈡第37頁至第38頁）
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│編號│ 扣案物品名稱 │數量│
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│ 1 │編號1至17之７PK（各含IC板1片） │17台│
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│ 2 │編號18至29之水果盤（含IC板1片） │12台│
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│ 3 │編號30、31之滿貫大亨（各含IC板1片 │ 2台│
│ │） │ │
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│ 4 │編號32至36之超八水果盤（含IC板1片 │ 5台│
│ │） │ │
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│ 5 │現金新臺幣10萬4,263元 │ │
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│ 6 │監視器（編號1至18） │18台│
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│ 7 │電視監視器螢幕（編號19、26） │2台 │
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│ 8 │電視監視器主機（編號20） │1台 │
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│ 9 │電視監視器錄影主機（編號21） │1台 │
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│10 │電腦監視器螢幕（編號22、24、27） │3台 │
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│11 │電腦監視器主機（編號23、25、28） │3台 │
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│12 │攝錄影機（Panasonic） │1台 │
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│13 │遙控器（切換水果盤、撲克牌） │1個 │
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│14 │遙控器（切換蛇板） │1個 │
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│15 │遙控器（大門） │1個 │
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│16 │開分鑰匙 │3支 │
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│17 │機檯鑰匙 │11支│
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│18 │接收器 │1個 │
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│19 │牌型紀錄本 │1本 │
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│20 │電動機檯玩法說明 │2張 │
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│21 │賭客清冊 │1本 │
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│22 │賭客筆記本 │1本 │
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│23 │賭客消費紀錄 │1本 │
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│24 │賭場記事 │1本 │
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│25 │賭客賭博資料 │1批 │
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│26 │百家姓客人名冊 │2本 │
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│27 │帳冊 │3本 │
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│28 │員工日誌 │1本 │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
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