臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1468,20171130,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1468號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 李春桂
選任辯護人 尤伯祥律師
林依雯律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院105 年度易字第576 號，中華民國106 年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第790 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告李春桂明知其子林文崇、林文慶名下之臺北市○○區○○路○○巷0 ○0 ○0 ○0 號房屋（以下稱系爭房屋），因建築法規之限制，而無法於屋內裝設電梯，對欲於系爭房屋作旅館業使用之承租人，將有莫大不便，足以影響承租系爭房屋之意願，竟仍意圖為自己不法所有，於民國100 年4 月12日，告訴人沈儀仁向被告李春桂表明欲承租系爭房屋經營旅館使用時，隱瞞系爭房屋依據建築法規無法搭建電梯之事實，對告訴人沈儀仁佯稱：在符合建築法規並經主管機關許可下，願意出資在系爭房屋增設電梯1部供沈儀仁使用云云，致告訴人沈儀仁陷於錯誤，與被告李春桂簽訂系爭房屋租賃契約書，以每月租金新臺幣（下同）35萬元，承租系爭房屋，租期自100 年4 月12日起至106 年6 月15日止，詎被告李春桂於簽訂系爭房屋租賃契約書後，遲未裝設電梯，嚴重影響告訴人沈儀仁旅館經營，始悉受騙。

因認被告上開行為涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決要旨可資參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力。

三、次按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。

又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎；

且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院32年上字第657 號、52年臺上字第1300號判例參照）。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。

況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號著有判例可資參照。

又按，刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年臺上字第260 號亦著有判例足資參照。

四、公訴意旨認被告上開行為涉有修正前刑法第339條第1項之詐欺取財犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業據告訴人沈儀仁於偵查中指訴歷歷，復經證人林香宋、薛淑美、謝逸榮及劉國柱於偵查中證述在卷，並有臺北市建築管理工程處103年2 月7 日北市都建資字第10365521600 號函、被告代理林文崇、林文慶與告訴人於100 年4 月12日簽訂之租賃契約、被告代理林文崇、林文慶與證人林香宋於99年8 月2 日簽訂之租賃契約、告訴人於100 年6 月17日寄予林文崇、林文慶之存證信函在卷可稽為其主要論據。

訊據被告固不否認確曾代理其子林文崇、林文慶與告訴人沈儀仁簽立前開有關系爭房屋之租賃契約等事實，然堅詞否認有何公訴意旨所指之詐欺取財犯行，辯稱：其係在100 年8 、9 月間始知悉系爭房屋不能裝設電梯，而非與告訴人簽訂系爭房屋租賃契約前即得悉，並無故意隱匿該等事實詐騙告訴人之情事等語。

五、經查：㈠按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。

而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。

亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。

且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。

故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。

至起訴後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第303條第4款之違背第260條之規定再行起訴者（最高法院98年度台上字第6266號判決意旨可資參照）。

查本件公訴意旨所指犯罪事實，雖經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第3350號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察長於103 年7 月24日以103 年度上聲議字第5580號駁回再議處分而確定在案，此有前開案件之不起訴處分書及處分書在卷可參（見臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第3350號卷【以下稱偵3350卷】第82至83、90至91頁），然上開不起訴處分及駁回再議處分確定後，檢察官因於104 年12月2 日傳訊先前未曾傳訊之證人林香宋，並審酌被告與證人林香宋所簽訂之前開租賃契約等新證據，而認被告仍有犯罪嫌疑，並於105 年9 月1 日提起本件公訴，參照前揭之說明，於法尚無違誤，本院自應為實體審理，合先敘明。

㈡系爭房屋係登記為被告之子林文崇及林文慶所有，於99年8月2 日曾由被告代理其子林文崇、林文慶與證人林香宋就系爭房屋簽訂租約（以下稱前案租約），嗣於前案租約終止後，另由被告於100 年4 月12日代理其子林文崇、林文慶與告訴人就系爭房屋簽訂本案租約（以下稱系爭租約），約定每月租金35萬元，租期自100 年4 月12日起至106 年6 月15日止，該契約第5條第5項約定：「甲、乙雙方（甲方為林文崇、林文慶，乙方為告訴人）同意於符合相關建築法規並經主管機關許可下在本房屋內設置電梯，電梯之包含但不限於設置等事項及費用均由甲方全權決定並由甲方出資，如未經主管機關核准，則甲、乙雙方同意無須設置電梯，乙方日後不得再向甲方為主張、爭執或訴訟。」

，嗣因系爭房屋屬五層樓以下之建築物，且未領有使用執照，依建築技術規則建築設計施工編第55條之規定，不得裝設電梯等情，業經告訴人於偵審中陳明在卷，並經證人即建築師劉國柱於偵查中證述明確（見偵3350卷第57、58頁），且為被告所不爭執（見原審卷一第109 頁），復有系爭租約及公證書（見臺灣士林地方法院檢察署102 年度他字第3547號卷【以下稱他3547卷】第7 至12頁）、臺北市建築管理工程處103 年2 月7 日北市都建資字第10365521600號函及建築技術規則建築設計施工編部分條文修正條文對照表（見偵3350卷第60、63至64頁）及前案租約（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第790 號卷【以下稱偵790 卷】第81至82頁）在卷可憑，是此部分事實，應堪認定。

㈢告訴人於偵查及原審審理中雖主張：系爭房屋已是其承租經營之第3 間旅館，在承租前都會問出租人房屋有無使用執照、有無電梯，要合法有使用執照的房屋才能裝電梯，當初是被告說系爭房屋是合法建築物，且可以做電梯，並承諾會設置電梯給其使用才會簽約，其於100 年6 月17日就寄存證信函要求被告裝電梯，後來被告一直沒有裝電梯，其去建管處申請使用執照，才知道系爭房屋沒有使用執照，且當初證人林香宋與被告所訂前案租約就是因為系爭房屋不能做電梯才解約的，被告早就知道這件事，還與其簽訂系爭租約，顯然有意詐騙等情（見他3547卷第40至41頁、臺灣士林地方法院檢察署104 年度他字第3720號卷【以下稱他3720卷】第18、19頁、原審卷二第44、45頁），並提出其於100 年6 月17日寄發之存證信函1 份為證（見他3547卷第13至18頁）；

然依告訴人前揭陳述內容觀之，告訴人於簽立系爭租約前既有經營相類旅館之經驗，並於簽立租約前會就是否領有使用執照乙事加以詢問，則其自無僅因被告片面陳述系爭房屋為合法建物，而未加確認即簽約之理，是其此部分所述，顯不符常情；

觀諸系爭租約第5條第5項之規定為：「甲、乙雙方（甲方為林文崇、林文慶，乙方為告訴人）同意於符合相關建築法規並經主管機關許可下在本房屋內設置電梯，電梯之包含但不限於設置等事項及費用均由甲方全權決定並由甲方出資，如未經主管機關核准，則甲、乙雙方同意無須設置電梯，乙方日後不得再向甲方為主張、爭執或訴訟。」

，其內容已明確揭示於符合相關建築法規及主管機關許可之前提要件下，出租人始應出資設置電梯，倘未經主管機關核准，雙方即同意無須設置電梯，則以告訴人所指上情，得否裝設電梯乙事乃係決定是否承租系爭房屋之重要條件，竟於系爭租約內約定前開附加條件之契約條款，而自陷不利於己之地位，亦與一般經驗法則不符，是告訴人前開陳述之真實性，即有疑問，而難據為不利被告之認定。

㈣又證人林香宋於偵查及原審審理中固證稱：伊一開始經由仲介周宗雄介紹與被告簽立前案租約時，就有談到要裝電梯，本來該租約第5條第5項是約定承租人欲改裝設施及加工要經出租人同意，因為伊要自己花錢做電梯，所以這個條款就修改成不需要出租人同意；

簽約後伊經由周宗雄找工人來做電梯，工人說系爭房屋是違章建築，不能做電梯，當時在場的有伊、周宗雄及工人，伊後來有找被告吵了好幾次，還有一次伊找建築師到場會勘，建築師跟伊說無法做電梯，伊不確定建築師有無當面跟被告說不能做電梯，但伊在當天也有跟被告說建築師表示不能做電梯，所以被告在前案租約終止前就知道系爭房屋不能裝電梯，這些事伊媳婦薛淑美及員工謝逸榮均知情，而因為旅館沒有電梯客人就不願意來，會影響生意，導致伊營運虧損，後來無法經營，伊在100 年間把房子還給被告等語（見他3720卷第69、70頁、偵790 卷第76、77、154 頁、原審卷一第148 至153 頁），並經證人薛淑美於偵查中證稱：在前案租約終止之前，伊有陪同林香宋在系爭房屋內與被告談判，當時還有一個建築師在場勘查，建築師勘查後有表示無法裝電梯，當時被告在場，所以被告知悉系爭房屋不能裝電梯等語（見偵790 卷第154 頁），然證人薛淑美前開所言，核與證人林香宋前開所述係其事後將建築師會勘結果轉知被告乙節已有出入，自難據為不利被告之認定；

另證人謝逸榮於偵查中證稱：伊曾受僱在林香宋於系爭房屋經營的旅館工作，當時因為該旅館無法裝電梯，生意不好，有一次伊聽到被告與林香宋在系爭房屋門口起爭執，吵的很大聲，伊有下來問林香宋發生什麼事，林香宋說剛剛在跟被告吵電梯的事，但伊沒有親自聽到林香宋在跟被告吵有關電梯的事等語（見偵790 卷第158 至160 頁），顯見證人謝逸榮並未親自見聞證人林香宋與被告爭吵之內容，僅於事後由證人林香宋片面轉述而得悉，則被告與證人林香宋於斯時是否確為裝設電梯乙事爭執，即有疑問；

況證人周宗雄於原審審理中證稱：因證人林香宋想租系爭房屋經營旅館，伊就介紹她跟被告認識，後來他們去公證人那邊簽訂前案租約時伊也有從頭到尾在場，從伊介紹林香宋與被告認識，到他們簽訂前案租約這整個過程中，伊都沒有聽過他們談到要在系爭房屋裝設電梯之事，伊也沒有介紹過做電梯的工人給林香宋，伊不認識做電梯的人等語（見原審卷一第195 至198 頁），且證人即前案租約之公證人沈逸嵐於原審審理中亦證稱：簽約時租約之條款文字都有經過被告及證人林香宋確認，其中第5條第5項指的改裝設施及加工是指裝潢，這個條款會做修正是因為依原來約定承租人交還房屋時應負責回復原狀之條款，如果要裝潢施工要經過出租人同意，對承租人不利，所以他們雙方協調做文字上修改，當時並沒有人提到裝設電梯的問題等語（見原審卷一第140 至142 頁），顯與證人林香宋前開證述情節並不相符，則證人林香宋前開證言之真實性，自有可疑；

又證人林香宋自承其於簽訂前案租約前即已經營旅館超過10年（見原審卷一第155 頁），顯有相當之社會經驗，倘其於簽約時即與被告商議要裝設電梯，並於事後多次與被告爭執無法裝設電梯之事，且因無法裝電梯導致虧損等情為真，自得於終止前案租約時表明，以對被告請求相關賠償或抵扣租押金，然證人林香宋於100 年2 月9 日所為通知終止前案租約之存證信函及100 年3 月30日為終止前案租約所簽訂之協議書（見偵790 卷第40至42、91至92頁），均未提及有關被告未依約裝設電梯之事，參以證人林香宋於承租系爭房屋期間，曾未經被告同意發行淺草別館之優惠券，而與被告有所糾紛乙情，業經證人林香宋於原審審理中證述在卷（見原審卷一第157 頁），並有證人林香宋簽署之聲明書在卷可佐（見偵790 卷第90頁），則證人林香宋前開證言之可信性，益非無疑。

是自難僅以證人林香宋之前開證言及其所提出之前案租約，遽認被告於前案租約存續期間，即知悉系爭房屋無法裝設電梯，則告訴人所稱被告刻意隱瞞前開無法裝設電梯之事實等節，益屬無據。

㈤又證人即為系爭房屋進行公共安全申報業務之林耀三於原審審理中證稱：其從80幾年就開始承接系爭房屋經營旅館的公共安全申報業務，之前被告都沒問過系爭房屋能否裝電梯，某年要去收系爭房屋經營旅館的公安申報資料時，被告突然說該旅館已經租人家了，要裝電梯可不可以，其有跟被告說因為系爭房屋沒有使用執照，且是依著山去建築，依現行建築法規也無法補照，所以沒辦法裝電梯，詳細年份不是很確定，也無法排除其是在100 年去收公安申報資料等語（見原審卷一第199 至201 、203 頁），而證人劉國柱於偵查中亦證稱：有關系爭房屋可否裝設電梯乙事，被告有先問過別人，之後再來問伊，但結果都是一樣，因為系爭房屋雖然有所有權登記而屬合法房屋，但沒有使用執照，所以不能裝電梯，被告有試著要安裝電梯，但因為這些困難而無法安裝等語（見偵3350卷第57、58頁），徵諸前開系爭契約條款內容，並未載明應於何時完成裝設電梯事宜，則被告事後縱未能依約裝設電梯，尚難認其自始即無履約之意，亦難逕認其於締約之際即有不法所有之意圖。

綜上所述，告訴人沈儀仁及證人林香宋所為之證述並非無瑕疵可指，且依卷內現存事證，亦無其他補強證據可資佐證，足認檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使檢察官所認前開詐欺取財犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所稱上開詐欺取財犯行，是本件既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

六、原審本同上之見解，以不能證明被告有公訴意旨所稱詐欺取財犯行，而為被告無罪之諭知，業於原審判決理由中敘述其認定之依據，並就告訴人及相關證人證言之憑信性詳予說明，且於調查全盤證據後，認為本件檢察官所舉證據，尚不能證明被告犯罪，本於無罪推定之原則，諭知被告無罪，經核並無違反客觀存在之證據及論理法則，亦無何違法或不當之處。

是檢察官提起本件上訴，並未提出其他新事證，以供本院調查審酌，且本院所為判斷之理由均已詳如前述，則其仍執前詞指摘原判決，核屬無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日