臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1577,20170928,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1577號
上 訴 人
即 被 告 林天賜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第2784號，中華民國106年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵緝字第272號、第273號、第274號、第275號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告林天賜犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，共4罪，均累犯，皆依刑法第47條第1項之規定加重其刑，各判處有期徒刑8月，並定應執行刑有期徒刑2年，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：①伊於向觀護人報到採尿當日，即已向觀護人坦承有施用第二級毒品甲基安非他命，符合刑法第62條自首減刑之規定；

②原審量刑過重，請求從輕量刑云云。

三、上訴駁回之理由㈠就上訴意旨①部分⒈按刑法第62條則規定「刑法第對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」

所謂自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之；

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；

所謂已發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺；

且所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院72年台上字第641號判例、78年台上字第4110號、86年度台上字第1133號、88年度台上字第5927號判決要旨參照）。

⒉經查，經本院函詢臺灣士林地方法院檢察署，承辦本案被告假釋報到採尿之觀護人函覆稱：林天賜於106年7月6日報到時，曾就觀護人詢問先前報到採尿呈現毒品陽性狀況，表明為疑似受到環境二手毒品影響，其餘並未於採尿前坦承施用安非他命等語，此有臺灣士林地方法院檢察署106年7月31日士檢清諄105毒執護56字第26374號函及檢附本案被告數次採尿之觀護輔導紀要及尿液檢體監管紀錄表第3聯數紙在卷可憑(本院卷第38至49頁）。

據上可知，被告所犯本案4次施用毒品犯行，均未於向觀護人報到採尿前，即已向觀護人坦承有施用第二級毒品甲基安非他命，被告上訴意旨所辯，並非事實，揆諸前揭判例判決意旨說明，被告於其4次施用毒品犯行未被發覺前，皆未主動告知觀護人其有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均核與自首之要件未合。

被告辯稱其符合自首要件云云，顯有誤會。

㈡就上訴意旨②部分，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。

查原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑及所定之應執行刑均屬允當，自難指為違法或不當。

且查，被告前於102年間因施用第二級毒品，經臺灣新北地方法院及臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月、6月、7月、6月確定，嗣經定執行刑1年9月確定；

再於103年施用第二級毒品，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑7月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑；

又被告係屬累犯，本即應依法加重其刑；

本案被告再犯施用第二級毒品犯行，原審就被告所犯4罪均量處有期徒刑8月，並定應執行刑有期徒刑2年，尚難認有何量刑過重之虞。

㈢綜上說明，被告之上訴為無理由，應予駁回。

四、被告於審判期日經合法傳喚（見本院卷第54至68頁)，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟
法 官 楊秀枝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
附件
臺灣士林地方法院刑事判決 105年度審易字第2784號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林天賜 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號
籍設臺北市○○區○○○路0段00巷00號
現在法務部矯正署臺北監獄執行
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵緝字第272號、第273號、第274號、第275號），被告就被訴事實為有罪之陳述，改依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文
林天賜施用第二級毒品，共肆次，均累犯，各處有期徒刑捌月。
應執行有期徒刑貳年。

事 實
一、林天賜於民國92年施用毒品，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒，於92年3月3日出所，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定；
復於同年施用毒品，經臺灣雲林地方法院裁定送強制戒治，於93年1月9日釋放出所，起訴部分經判處有期徒刑6月確定，嗣裁定減刑為3月，與另犯贓物、竊盜定執行刑3年3月確定，其定刑與另犯詐欺所處有期徒刑4月（減為2月）接續，於99年1月19日執行完畢；
又於99、100年施用第二級毒品，經本院及臺灣板橋地方法院判處有期徒刑4月、4月確定，嗣定執行刑7月確定；
再於100年施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定；
復於同年施用第二級毒品，經臺灣高等法院判處有期徒刑7月確定，與另違反商業會計法所處4月定執行刑10月確定；
以上接續，已於102年9月24日執行完畢；
又於102年施用第二級毒品，經臺灣新北地方法院及臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月、6月、7月、6月確定，嗣經定執行刑1年9月確定；
再於103年施用第二級毒品，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑7月確定；
與定刑接續，於105年4月22日假釋出監，假釋期間又犯本案，現執行殘刑中），仍不悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，先後於：㈠105年5月25日0時許、㈡105年6月12日23時許、㈢105年6月26日23時許、㈣105年7月3日23時許，均在新北市環河路永和運動公園廁所內，以置入玻璃球燒烤吸食霧化氣體方式，各施用甲基安非他命1次。
嗣因臺灣士林地方法院檢察署觀護人對其採尿送驗而悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由
一、本件被告林天賜（下稱被告）所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，其就各該被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序。
本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制。
二、上揭四次施用甲基安非他命之犯罪事實，業據被告坦認，其各次尿液送請檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表可稽，足認被告之自白應與事實相符。
查被告於92年施用毒品，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒，於92年3 月3 日釋放出所；
復自同年起多次施用毒品，經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告本件施用第二級毒品，距觀察、勒戒執行完畢釋放雖逾5 年，然因於5 年內再犯，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議）。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，被告各次施用甲基安非他命之犯行，均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告持有甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。
被告所犯四罪，犯意各別，時間不同，應分論併罰。
查被告於99、100 年所犯各罪，全部已於1 02年9 月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
審酌被告經觀察、勒戒、強制戒治及多次判刑，猶再施用，足見惡習已深，戒毒意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，惟念犯後坦承，僅戕害自身健康，尚未危害他人，反社會程度較低等情狀，就各罪量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第九庭法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡明純
中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。