臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1618,20171116,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1618號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林建志
選任辯護人 宋重和律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第701號，中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第24141號、105年度偵字第12407號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林建志分別為下列行為：㈠於民國104年10 月間透過不知情之仲介周惠美及吳景雄介紹，得知柯文良有意出售其所收藏、於第一次世界大戰戰後所發行之面額10萬元舊德國馬克幣（下稱舊馬克）2500張，雖無支付對價之意願與資力，猶基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，向柯文良佯稱：其有意以每張新臺幣（下同）2 萬元之價格收購舊馬克2500張云云，並透過周惠美、吳景雄支付5 萬元之訂金，使柯文良誤信其真有意願以前揭條件收購舊馬克，雙方即約定於104 年10月27日當面交易。

嗣柯文良於該日09時50分許攜帶舊馬克2500張至「雲端酒市」（臺北市○○區○○路0段000號）赴約，於該店品酒室內交付該2500張舊馬克予林建志檢視、點算、拍照及裝箱，林建志乃以因需時提領現金，可先至附近賣場等候為由支開柯文良，再聯繫不知情之張晉齊（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以105年度偵緝字第 1522號為不起訴處分確定）前來取走該裝有2500張舊馬克之紙箱，由其轉交予另行接洽之買家。

嗣柯文良因久候未果，並察覺舊馬克幣已遭人取走，林建志又藉故拖延未給付價金並逃逸，始知受騙並報警處理，而悉上情。

㈡林建志於104年5月間結識王瑾、崔曉雲，得悉崔曉雲收藏並由王瑾保管有畫作「雞」、「猴」（落款分別記載為「徐悲鴻」、「張大千」）各1 幅且有意出售，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，明知雖無代王瑾、崔曉雲向郭台銘、林百里等人行銷前揭畫作之管道與意願，猶於同年6 月間（起訴書誤載為同年5 月間），向王瑾、崔曉雲佯稱：前揭畫作之畫家很有名氣，且伊與郭台銘、林百里等有錢人熟識，若是將畫作交由其代銷，得以每幅400 萬元以上之價格出售云云，致王瑾、崔曉雲均陷於錯誤，乃在王瑾位於臺北市萬華區青年路之住處，交付畫作「雞」、「猴」各1 幅予林建志。

嗣王瑾、崔曉雲因未遲見代銷進度而屢向林建志催討返還，惟林建志藉故拖延並避不見面，始知受騙而經警查悉上情。

二、案經柯文良、王瑾、崔曉雲訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人並未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第58頁至第60頁反面、第114頁至第115頁反面），審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體事項：

一、被告於原審及本院審理時，固承認有於如事實一、㈠所示時間在「雲端酒市」與柯文良等人為舊馬克之交易事宜會面，且柯文良之舊馬克經張晉齊取走而未取得對價；

亦有於如事實一、㈡所示時間自王瑾、崔曉雲處取得畫作「雞」、「猴」各1 幅等節，惟均矢口否認有何詐欺取財犯行，其就事實一、㈠部分辯稱：伊因知悉張晉齊欲購買、吳景雄欲仲介出售舊馬克，伊為做選民服務而介紹雙方認識，嗣於交易當天，買方張晉齊與賣方柯文良兩人在「雲端酒市」會面，伊與其他仲介者均目睹張晉齊在柯文良面前取走舊馬克，惟之後等候不到張晉齊拿錢來，伊只是仲介，沒有要向柯文良買舊馬克云云；

就事實一、㈡部分辯稱：該2 幅畫作是王瑾送給伊的，當時伊與王瑾、崔曉雲常在KTV 唱歌，有天送王瑾回家時，王瑾說一定要送伊2 幅畫，經伊拒絕，王瑾仍堅持將這兩幅畫丟進伊車內，伊並未答應要幫王瑾、崔曉雲代銷該2幅畫作云云。

經查：㈠事實欄一、㈠之部分：1.被告於原審及本院審理時供稱：伊有於104年10月27日上午9時許在「雲端酒市」與柯文良等人會面，經柯文良提出舊馬克2500張，而該2500張舊馬克嗣經到場之張晉齊取走等語（見原審105年度易字第701號卷，下稱原審易字卷，第36頁、本院卷第116頁反面至第117頁），原審並當庭勘驗「雲端酒市」品酒室之監視錄影畫面顯示：於當日10時45分前，該品酒室內原本有吳景雄、柯文良、葉和明、周惠美、朱月葉等人圍坐於長桌三側相互談論，然張晉齊於當日11時02分至15分許進入該品酒室時，室內僅見有被告、張晉齊、闕陳娜妮3 人對談，張晉齊並將桌上盛裝該2500張舊馬克之紙箱抱離品酒室（見104年度偵字第24141號卷，下稱偵一卷，第25頁，原審易字卷第166、182-186 頁），並有周惠美所書寫之485張舊馬克點算紀錄及品酒室監視錄影光碟及上開光碟擷取畫面可稽（見偵一卷第25 頁、原審易字卷第182-186頁），故柯文良有於該日攜帶舊馬克2500張至「雲端酒市」，當時在場之人有吳景雄、柯文良、葉和明、周惠美、朱月葉等人，嗣張晉齊進入該品酒室後，被告、張晉齊、闕陳娜妮3人相互對談後，由張晉齊取走上開2500張舊馬克等節，應堪以認定。

2.惟查：⑴告訴人即證人柯文良於偵查及原審審理時證稱：伊於104 年10月27日上午攜帶2500張舊馬克至「雲端酒市」與被告會面，當場還有周惠美、吳景雄、陪同伊前去之友人葉和明、朱月葉及該店店員闕陳娜妮，到場後【伊應被告要求將舊馬克放在桌上供被告檢視並拍照，被告便稱要請銀行的人把錢送過來。

過程中被告一直說自己很有錢，出了一億多元蓋廟，也投資「雲端酒市」對面的飯店等語，並要求伊等到隔壁家樂福等1 小時再回來拿錢，伊便依被告指示行動，也沒有把已放在被告身邊的舊馬克拿回來帶走；

但經過1 小時回來後，被告卻說不能一次提領這麼多錢，要再向很多家銀行領】，伊覺得怪怪的，便要求被告歸還舊馬克，被告卻講了一大堆話並先行離開。

伊便報警並在「雲端酒市」等到晚上，被告仍未回來，舊馬克亦未經歸還等語（見偵一卷第41頁，原審易字卷第144頁）。

⑵證人闕陳娜妮證稱：於104年10月27日上午9時許，被告、吳景雄、周惠美及柯文良等人有在「雲端酒市」品酒室內談馬克買賣的事，伊也有看到桌上所擺放之舊馬克，【雙方口頭上有達成共識，賣方即柯文良便將馬克全數交給買方即被告，被告說要去領錢，柯文良等人就先離開，但被告一直留在店內，並另外打電話叫張晉齊來，由張晉齊抱著裝有馬克的箱子離開。

後來柯文良等人回來後仍未從被告處拿到錢，被告則稱這筆錢很多，領取要經過重重關卡，並表示可先開立一張2000萬元的票，隔天下午再給付現金，但經柯文良拒絕。

之後被告先離開該店，柯文良等人又一直等到晚上9 點多，被告仍未回來】等語（見偵一卷第6-7、53-54頁，原審易字卷第145-146頁）。

⑶證人吳景雄於偵查及原審審理時證稱：周惠美說被告要買舊馬克，而於104年10月26 日約伊至「雲端酒市」與被告商談，被告並給伊5 萬元說要給柯文良當車馬費，伊便透過朱月葉約柯文良隔天從高雄來台北交易；

【交易當天，伊與柯文良、朱月葉、葉和明及周惠美一同到「雲端酒市」，與被告商討舊馬克交易事宜，談妥後柯文良即將2500張舊馬克放在桌上清點，經被告拍照、點算、裝箱，被告稱他到處捐錢做好事、對面的酒店他也是股東等語，且說已經在開錢了，要叫人拿錢過來，要伊等至附近等候，伊等便將舊馬克留於店內離開，之後伊等來回店內詢問領錢狀況，被告卻一直敷衍，還開支票表示要先以支票支付，伊等發覺有異後，被告與馬克卻都不見了】，打電話給被告也不接，一直等到晚上9點多，被告仍未回來店內等語（見偵一卷第8、52-54頁，原審易字卷第163-166頁）。

⑷證人周惠美、朱月葉、葉和明於偵查中俱證稱：伊等有陪同柯文良至「雲端酒市」，【被告說要向柯文良買舊馬克，於柯文良將全數舊馬克交給被告後，被告即要求伊等至附近等候被告領錢，之後返回前揭店內卻未見現金】，被告一直說要去催錢，但伊等乾等許久，被告仍未付錢，後來被告離開，也沒有回來了等語（見偵一卷第10、12、88-89頁）。

⑸由證人柯文良、闕陳娜妮、吳景雄上開互核大致相符之證詞可知，被告於上開時、地，以要購買舊馬克幣為由，使證人柯文良誤信其真有意願收購舊馬克幣，而將2500張舊馬克幣放在桌上清點，使被告拍照、點算、裝箱，並以：「要請銀行的人把錢送過來。

過程中被告一直說自己很有錢，出了一億多元蓋廟，也投資雲端酒市對面的飯店」、「要去領錢」、「到處捐錢做好事、對面的酒店他也是股東等語，且說已經在開錢了，要叫人拿錢過來」等節，使證人柯文良誤信被告有足夠之資力，願以上開條件收購舊馬克幣，並以其需時提領現金，可先至附近賣場等候為由支開證人柯文良，以遂行其使不知情之證人張晉齊取走該馬克幣之目的，然實際上被告自始即無意支付購買之價金；

再參以證人周惠美、朱月葉、葉和明等人之證述可知，被告不僅未再接電話，亦未回至店內給付證人柯文良購買馬克幣之金額，而讓陪同證人柯文良之證人周惠美、朱月葉、葉和明等人在「雲端酒市」枯等良久，依此客觀判斷，均足證被告向證人柯文良佯稱其有意以每張2 萬元之價格收購舊馬克2500張云云，顯係向證人柯文良施行詐術之行為，其因而使證人柯文良陷於錯誤，而給付其所有之2500張舊馬克幣，卻絲毫未支付購買之對價，由此益徵被告主觀上有意圖為自己不法所有之詐欺故意，甚為顯明。

3.且查：⑴證人張晉齊於偵查及原審審理時證稱：被告委託伊找舊馬克買家，並稱欲先以10萬元訂金交易5000張之舊馬克，且可於3天內再湊齊5萬張交易，若未湊齊就讓買家沒收已交付之舊馬克云云；

伊便於仲介圈裡找到一位願收購之陳姓仲介。

嗣於104年10 月27日經被告通知而前往「雲端酒市」，向被告取得2500張舊馬克，再搭被告叫的計程車以前往轉交給陳姓仲介，但因不足約定的5000張，陳姓仲介只給付3 萬元，伊將3 萬元交給被告時，被告還有付給伊6000元作為佣金。

陳姓仲介於當天晚上返還其中據稱是瑕疵品的舊馬克485 張，伊便交還給被告並要求事後補齊，但之後被告就失聯了，亦未補齊5萬張舊馬克剩餘部分等語（見偵一卷第82-83頁，原審易字卷第167-170頁）。

⑵由證人張晉齊上開證述可知，被告自始即無意購買證人柯文良之舊馬克幣，惟竟向證人柯文良佯稱：其有意以每張2 萬元之價格收購舊馬克2500張云云，並透過證人周惠美、吳景雄支付5 萬元之訂金，使證人柯文良誤信買主即係被告本人，而被告確有意願以前揭條件收購舊馬克，而將2500張舊馬克幣放在桌上清點，並由被告拍照、點算、裝箱，並佯以自己有資力，要請銀行送錢過來等節，業如前述，是被告辯稱：伊因知悉張晉齊欲購買、吳景雄欲仲介出售舊馬克，伊為做選民服務而介紹雙方認識，之後等候不到張晉齊拿錢來，伊只是仲介云云，經核與上開證人等人之證述未合，自難採信。

⑶況且，依證人張晉齊上開證述：伊將3 萬元交給被告時，被告還有付給伊6000 元作為佣金等語（見原審易字卷第167頁反面），倘如被告所辯：證人張晉齊係本案之買家云云，自應由被告向證人張晉齊取得仲介之佣金，何以反而被告向證人張晉齊取得3 萬元後，反而還要付6000元給證人張晉齊？被告於原審供稱：3 萬元訂金是張晉齊要伊代墊給證人柯文良5萬元的錢，因為證人柯文良自高雄上來，要求先支付5萬元云云（見原審易字卷第201 頁），倘證人張晉齊確為本案之買家，不僅證人張晉齊要支付被告所代墊之5 萬元之訂金，始符合被告以仲介身分代墊後，請求買家返還代墊金額之一般交易常理，何以證人張晉齊於取得3 萬元後，還要再將該3 萬元交給被告，被告再從中抽出6000元給證人張晉齊？凡此諸節，均與一般買賣交易之常情迥異，益證被告所稱買家為證人張晉齊、伊僅是仲介云云，顯與事實不符，是被告前揭所辯，認無可採。

4.準此以觀，被告主觀上係基於施行詐術之故意，而佯以要向證人柯文良購買舊馬克幣，致其陷於錯誤而給付舊馬克幣等節，應堪以認定。

㈡事實欄一、㈡部分：1.被告於原審及本院審理時供稱：伊有於104年6月間自告訴人王瑾、崔曉雲處取得告訴人崔曉雲所有、由告訴人保管之「雞」（落款為「徐悲鴻」繪）、「猴」（落款為「張大千」繪）畫作2幅，嗣被告於104年底將畫作「猴」返還等情（見原審易字卷第36頁正、反面），核與證人王瑾、崔曉雲於原審證述被告有自告訴人王瑾、崔曉雲處取得告訴人崔曉雲之「雞」、「猴」畫作2幅之情節大致相符（見原審易字卷第88 頁、第94頁反面），是被告有自告訴人王瑾、崔曉雲處取得告訴人崔曉雲之「雞」、「猴」畫作2 幅等情，應堪以認定。

2.經查：⑴證人崔曉雲於原審審理時證稱：伊於104年5月間之母親節前後認識被告，雙方聊得很投機，被告後來還送上海的土產給伊，並喊伊奶奶；

後來【伊與王瑾請被告與其妻吃飯時，談到伊等有很多畫作，像是張大千的猴、徐悲鴻的雞等，被告問伊等要留還是要賣，伊與王瑾表示有意願賣掉後，被告說他認識郭台銘、林百里等有錢人，可以處理這些畫作，當天吃完飯被告便送王瑾回永和的家，向王瑾拿了「猴」、「雞」這2 幅畫，並和王瑾談好畫作的銷售價格】；

後來伊問被告畫作處理之情形，並說如果沒有要處理，不如把畫還給伊，被告則推托稱畫作都放在倉庫內很安全；

隔了很久，被告才委由其妻把畫作「猴」還給伊，並說【另一幅畫在郭台銘那邊，伊與王瑾因怕無憑無據，被告將來賴了不還，便要求被告書寫105 年1月13日的說明函】等語（見105年度他字第1944 號卷，下稱他卷，第33-34頁，原審易字卷第94-96頁）。

⑵證人王瑾於原審審理時亦證稱：崔曉雲的先生是伊陸軍服役時的長官，「猴」、「雞」這2 幅畫是個老鄉交給崔曉雲的先生，崔曉雲的先生於亡故前再交給伊保管；

伊與崔曉雲認識被告後，【被告說他是情報局下來的，認識很多如調查局、郭台銘等大人物及有錢人，並稱該2 幅畫是名人畫的很好賣，最低可以賣400 萬元云云，崔曉雲便答應給被告賣；

被告把畫帶走後，一直都沒有說賣的情形如何，經追問仍百般推託逃避，伊與崔曉雲便要求被告寫一張說明函表示畫還在他手裡】；

2 幅畫作中「張大千」的「猴」已經拿回來了，但「徐悲鴻」的「雞」還在被告處等語（見他卷第33-34 頁，原審易字卷第88-91頁）。

⑶依證人崔曉雲、王瑾上開互核大致相符之證詞可知，被告於前開時、地，有向王瑾、崔曉雲佯稱：前揭畫作之畫家很有名氣，且伊與郭台銘、林百里等有錢人熟識，若是將畫作交由其代銷，得以每幅400 萬元以上之價格出售云云，致王瑾、崔曉雲均陷於錯誤而交付上開2 幅畫作，惟事後並無任何代銷之過程或進度，亦未連繫郭台銘或林百里等人。

參以被告於原審亦自承未與郭台銘、林百里等人熟識，且未曾為崔曉雲、王瑾銷售前揭畫作等語（見原審易字卷第202 頁正反面），堪信被告佯稱與諸多名人相識，得以每幅畫作400 萬元以上代價代為銷售云云施以詐術，致告訴人王瑾、崔曉雲陷於錯誤而交付畫作「雞」、「猴」予被告，由此足證被告向王瑾、崔曉雲佯稱上情，實際上並未未任何代銷或仲介之行為，則其對王瑾、崔曉雲所為，顯係施行詐術之行為，並因而致王瑾、崔曉雲陷於錯誤而交付上開2 幅畫作等節，應堪認定。

⑷此外，並有被告親筆撰寫，日期「105年元月13 日」、內容為「茲本人林建志先生，拿了王瑾先生的一幅畫（徐悲鴻的雞），在元月31日先歸還於王瑾先生，或是賣掉後再行將錢還給王瑾先生。

特此證明」之說明函1 紙附卷可稽（見他卷第4 頁），亦足認被告固曾允諾為崔曉雲、王瑾銷售前揭畫作，然實際上根本未向郭台銘、林百里等人為任何代銷或仲介上開2幅畫作之行為，甚為灼然。

⑸是參酌被告上開供述、證人崔曉雲、王瑾上開互核大致相符之證詞並審酌上開說明函1 紙之內容，足證被告有向王瑾、崔曉雲施行詐術，致王瑾、崔曉雲均陷於錯誤而交付畫作「雞」、「猴」各1幅予林建志等節，應堪認定。

3.對被告辯解不採之理由：被告固以前詞置辯，惟依被告所書寫之前揭說明函，顯見其係經崔曉雲、王瑾催討後，立據明示對於畫作「雞」並未享有所有權，並且承諾於立據之後半個月內，或歸還畫作，或將出售畫作所換得之價金交予王瑾，核與證人崔曉雲、王瑾所證述之畫作交付原由、被告以畫作尚在代銷中而拖延不還之情況俱相合致；

又依被告所述與王瑾、崔曉雲間交往情況，其於104年5月間始認識崔曉雲、王瑾，於同年6 月間僅認識月餘，實難信王瑾、崔曉雲會無償並以強硬投擲前揭畫作入被告車內之方式，將畫作無償贈予被告，是被告前揭辯詞，經核與事實未符，認無可採。

4.末查，辯護意旨固請求就畫作「猴」送鑑定是否為張大千之真跡，以證明被告所辯非虛云云。

惟被告所辯與證人之證述相悖，亦與常情未符，殊難憑採，已如前述，且前揭畫作是否為落款名義人真跡，亦無礙於被告以謊稱能為告訴人王瑾、崔曉雲代銷而詐欺取得該畫作之事實認定，此部分之證據調查聲請尚欠缺調查必要性，爰不予調查，併此敘明。

㈢綜上所述，被告前開辯解，經核均與事實未符，難認可採，本件事證明確，被告上揭犯行俱堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一、㈠及㈡部分所為，俱係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告就事實欄一、㈡之部分，業據證人崔曉雲於原審證稱：該畫作2 幅係由崔曉雲收藏、王瑾保管等語（見原審卷第95頁反面），經核與證人王瑾於原審所述當時該畫作2幅係放在伊家裡等語大致相符（見原審卷第88 頁），是被告就事實欄一、㈡部分所為，係以一行為同時使崔曉雲、王瑾陷於錯誤而交付上開2 幅畫作，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。

又被告所犯上開2 次詐欺犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依刑法第339條第1項、第55條前段（原審漏未列載，爰予更正）、第41條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告年值青壯，未思以正當途徑獲取所需，竟貪圖利益，各以前揭方式詐取他人財物，欠缺尊重他人財產權之觀念，破壞人與人間信賴關係，及舊馬克乃德國戰敗後發行之貨幣，經日本政府於日據時期售予臺灣人民認購，本身並無固定價值，組成委員會向日本政府追討高額價值之訴求未曾實現（證人柯文良、吳景雄、張晉齊之相關證述見原審易字卷第144、165、168-169 頁，臺灣研究日本出售德國舊馬克債券關係協會函文、網路新聞報導等頁面列印本，見原審易字卷第109 -118、150 頁）、故宮博物院所收藏徐悲鴻之畫作「雞」與本案畫作「雞」並非同一（本案畫作照片及相關展覽資訊等節，見他卷第38頁，原審易字卷第108、176-181頁）之犯罪主觀動機、目的、客觀手段、所得財物價值，及被告就事實欄一、㈠部分除遭退貨而返還之舊馬克485 張，迄未補償柯文良所受之舊馬克2015張損失；

就事實欄一、㈡之部分僅返還畫作「猴」、迄未返還畫作「雞」，被告亦未對被害人等為相當補償之犯後態度及被害人等所受財產侵害之程度，兼衡及被告自述從事工程自營商、家境小康之智識程度、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，分別就事實欄一、㈠之部分，量處被告有期徒刑9 月，並就事實欄一、㈡之部分，量處被告有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準；

原審並以被告就事實欄一、㈠部分之犯罪而取得德國舊馬克2015張，就事實一、㈡部分之犯罪而取得畫作「雞」1幅，俱未扣案，而依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

至被告就事實一、㈠部分犯罪取得之舊馬克485張、就事實欄一、㈡部分犯罪取得之畫作「猴」，既業分由被害人柯文良暨崔曉雲、王瑾取回，依同法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收等節，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

三、對檢察官上訴意旨不採之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：本件告訴人柯文良、王瑾、崔曉雲3 人之年齡在70餘歲至90餘歲間，均為年事已高之人，且為本檢察官處理案件經驗中被害平均年齡最高者，被告不思敬重長者，竟還見渠等年邁可欺，對渠等遂行詐欺犯行，分別騙取舊德國馬克2,500張（事後返還485張）及畫作2 幅（事後返還畫作1 幅），至今未為任何賠償，實值非難。

另被告結識告訴人王瑾及崔曉雲後，頻獻殷勤，逐步博取年邁之告訴人王瑾及崔曉雲之信賴，進而遂行詐欺取財之犯行，犯罪手段惡劣，犯後仍矯飾其詞，否認犯行，堪認犯後態度不佳，應予從重量刑。

原審上開量處之刑尚嫌過輕，與罪刑相當原則有違。

㈡惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查原審就其刑之裁量，已審酌如前，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告之犯罪後態度乙節，業經原審量刑時予以斟酌。

檢察官上訴意旨猶指摘原判決量刑過輕云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

四、對被告上訴意旨不採之理由：㈠就犯罪事實一、㈠之部分：1.被告上訴意旨略以：本件係證人吳景雄、周惠美找尋買方即被害人柯文良，而證人張晉齊則欲找尋買方，嗣雙方經由被告居中牽線，促成本案之舊馬克交易，因可歸責於某方而導致交易失敗，致衍生出被害人柯文良未收受價金且舊馬克亦遭人取走，原審未予詳查，有證據調查未盡之違失。

且被害人柯文良並未交付舊馬克予被告，本件真正的被告根本不是林建志，應另有其人。

縱被告吹噓之財力狀況，至多影響被害人柯文良是否願意出售舊馬克之原因之一，縱有誤會，因非屬交易上重要事項，充其量為動機錯誤，要難遽認被告有何施以詐術之行為而致被害人陷於錯誤云云。

2.惟查，上訴意旨與前開證人所證述之情節均明顯相悖，若被告並非本案施行詐術之行為人，何以於交易中表明須提領大量現金，並表明其有資力，又何以向證人柯文良表明要銀行領錢需經過重重關卡云云？且被告倘係介紹之仲介，真正之買家為證人張晉齊，何以須支付佣金6000元予張晉齊？凡此諸節，業據本院逐一指駁如前（見本判決貳、一、㈠、1至4之部分），是本件事證明確，核無調查未盡之違誤，且被告使證人柯文良誤信其真有意願以前揭條件收購舊馬克，並約定當面交易而讓柯文良交付舊馬克2500張，是被告已以前開詐術，陷柯文良於錯誤，已與陷於動機錯誤有異，是上訴意旨猶執此置辯，認無可採。

㈡就犯罪事實一、㈡之部分：1.被告上訴意旨略以：證人王謹、崔曉雲所以交付系爭二幅畫予被告之真正原因，乃係欲委託被告代為出售，而被告縱稱認識郭台銘、林百里等有錢人，然亦僅是告訴人等主觀預期能順利出售、有豐富獲利等之動機上之錯誤，要難謂被告有施以詐術；

告訴人係於104年12 月初即交付系爭畫作予被告，卻迨於1 年2月後即105年2月1日，始以遭被告詐欺為由提起刑事告訴，足見告訴人於交付畫作之際，告訴人並無所謂陷於錯誤之情形，益徵被告並無施以何詐術；

嗣後被告已歸還其中一幅畫作，雖不慎遺失『雞鳴早看天』之畫作，然咸屬民事債務不履行之糾紛，自不得遽以詐欺取財罪相繩云云。

2.然查，被告有於104年6月間有向王瑾、崔曉雲佯稱：前揭畫作之畫家很有名氣，且伊與郭台銘、林百里等有錢人熟識，若是將畫作交由其代銷，得以每幅400 萬元以上之價格出售云云，致王瑾、崔曉雲均陷於錯誤，而在王瑾住處，交付畫作予林建志等節，業據本院認定如前，至於告訴人於交付畫作後何時提起刑事告訴，為其個人之考量，且詐欺罪為即成犯，尚難以事後償還部分畫作之行為，即可解免先前詐欺之犯行，是被告上訴意旨以前詞置辯，亦難認為有理由。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告知告訴人王瑾、崔曉雲2人有西藏法器1件，竟於104年4月間在臺北市萬華區康定路之某卡拉OK店，向王瑾佯稱：伊願以10萬元之代價購買該西藏法器云云，致王瑾陷於錯誤，同意出售並交付西藏法器予被告，因認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；

又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Producing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonable Doubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。

另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。

此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。

三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度臺上字第2980號判決亦同此意旨。

四、公訴意旨認被告涉有前述罪嫌，無非係以證人王瑾、崔曉雲之證述為其主要論據。

被告於原審及本院審理時，固自承有向王瑾購入並取得西藏法器1 把之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊與王瑾談妥西藏法器之買賣事宜後，已支付價金予王瑾，並未施用詐術等語。

五、按被害人就被害事實所為之陳述，目的在於使被告受刑事處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述之證明力，相對於與被告無利害關係之證人所為陳述較為薄弱。

故被害人就被害事實之陳述，必須就其他方面調查又與事實相符，亦即應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性。

經查，證人崔曉雲於原審審理時固證稱：被告承諾向伊以6 萬元或10萬元購買西藏法器，之後於約定付款日藉辭拖延、要求緩期清償，嗣後即消極迴避而未支付款項等語（見原審易字卷第36反面、94頁），然其證詞與證人王瑾於原審審理中證稱：該西藏法器是一個大陸友人託伊賣的，伊拿給被告看之後，被告說會給伊10萬元，也直接拿10萬元的現金交給伊；

當時房子需要裝修，大約要20萬元，因為被告主動說要幫伊修房子，伊想說做人不能太貪，就又將該10萬元交還給被告，意思是把這10萬元捐出來當作修理房子的維修費用等語（見原審易字卷第87反面、88反面至第89、91頁），是就上開證人2 人間就被告購買西藏法器後有無給付對價？如何給付對價？究係故延未清償，抑或是有拿10萬元交給證人王瑾，而以之充當修理房子之維修費用等節，並未相符，是告訴人崔曉雲前揭指述，經核與證人崔曉雲間所述之內容歧異，非無瑕疵可指，且告訴人之上開指述，並無其他補強證據足以擔保其陳述內容之證明；

是依證人王瑾前開所述，已自被告取得約定之價金，僅另行將該價金轉換為房屋維修之用等情以觀，自難謂被告行為之初，主觀上即係本於詐欺之故意，而有對證人崔曉雲施行詐術取得該西藏法器之行為。

六、綜上各情相互勾稽，本案就此部分尚難認被告有上開詐欺取財之行為。

是關於被告被訴上開犯嫌，依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，自不足證明被告有上揭犯行之確信。

此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指前開犯行，原審因認本件此部分不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。