臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1622,20171101,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1622號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 HUANG KEITH VISITACION（中文姓名：黃凱特）
選任辯護人 戴美雯 法扶律師
上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第2768號，中華民國106年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度調偵字第1011號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○ ○○○ ○○○○○於民國105年2月18日凌晨1時許，因發現配偶黃士奇（所涉妨害秘密部分，另經不起訴處分）之電腦內有黃士奇前女友即告訴人乙○○裸露胸部之照片，竟基於恐嚇危害安全之犯意，在臉書（Facebook，下稱臉書）社群網站上以私人訊息之方式，使用臉書帳號「黃士奇」將該裸照傳送與乙○○，並傳送訊息向乙○○恫稱「你希望每個人都看到它」、「讓你孩子看到它，也許他們會喜歡」等語，接續於同日以自己之臉書帳號「Wafa Khaiteh」傳送訊息向乙○○恫稱「Try to flirt myhusband again，i will put your fucking photo in fb」、「don't you dare fuck my husband again，or else iwill let everyone see your fucking ugly photo」等語，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全，因認被告涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

訊據被告坦承於105年2月17日晚間10時許起，利用其臉書帳號「Wafa khaiteh」傳送如上之英文私訊附加告訴人之裸照給告訴人，又因唯恐告訴人不懂英文且其臉書帳號已遭告訴人封鎖，遂於翌（18）日上午7時許，改用其配偶之臉書帳號「黃士奇」再以翻譯軟體英翻中而傳送前揭中文私訊暨同張裸照給告訴人等情不諱，復此且經證人即告訴人乙○○、被告之配偶黃士奇於警詢、偵查及原審審理時各證述甚明，並有臉書帳號「Wafa khaiteh」、「黃士奇」私訊內容截圖可憑（105年度偵字第7041號卷，下稱偵卷，第18至21頁），是此各節自堪認俱存。

被告堅詞否認恐嚇犯行，於原審辯稱：其的確有做這些行為，可是原因是因為其看到她（指乙○○）與其丈夫（指黃士奇）在影音檔有性行為，其覺得很受傷，其才剛新婚，他們做愛之地方是其家之房間，那個房子是新的，他買這個房子就是當時計劃要結婚，其看到那個檔案後就直覺認為其先生劈腿跟他前女友有曖昧關係，當初其等剛結婚，他怎麼可以背著其偷情，所以其才會傳送那些私訊告誡乙○○「如果再次跟其先生有性行為，其將會讓每個人都看到她的裸照」，如果她沒有再這樣做，其自然就不會這樣做等語，暨於警詢、偵查中辯稱：其當時沒有想要恐嚇之意思，其沒有要恐嚇，其只是要求她不要再跟其老公來往，不再接近其老公，不要纏著黃士奇，其只是想要叫她離其先生遠一點等語。

經查被告之夫即證人黃士奇與告訴人曾交往，並在桃園市八德區黃士奇前戶籍地同居，迨102年8月間2人因故分手，不久，黃士奇即與被告交往且論及婚嫁，復為計劃結婚，黃士奇遂先於103年8月間遷居桃園市桃園區慈德街166號9樓現住處，但因被告係外籍勞工，於婚前不得外宿，只能住在新竹縣湖口鄉之公司宿舍，所以黃士奇趁此而於103年10月間，在其準備與被告婚後住用之上址新房內與告訴人做愛，並拍攝性愛影片存入電腦，未料該視訊檔案嗣遭被告發現，因場景明顯可辨係婚後住用之新房，被告直覺認定黃士奇係婚後背地裡又與前女友即告訴人偷腥，「當時她的情緒崩潰」，才會傳送私訊及翻拍之裸照給告訴人，目的「只是想嚇阻乙○○不要再跟其接觸」等情，業據證人黃士奇於原審審理時結證綦詳，佐以告訴人於原審審理時猶不諱言：伊曾在桃園市慈德街166號9樓與黃士奇發生性行為，發生性行為當時伊知道黃士奇與被告交往，伊還記得伊與黃士奇在102年8月分手，分手之後黃士奇與被告有交往伊知道，當伊知道黃士奇與被告交往中，伊還有與黃士奇有過1次親密關係，伊不記得是否只1次，因為被告是外勞不能外宿，黃士奇有時會找伊去他家等語（105年度審易字第2768號卷，下稱原審卷，第38頁反面、第40頁正反面、第41頁、第42頁）。

稽此可見告訴人與黃士奇於分手後，正值黃士奇與被告交往期間，告訴人確有曾趁被告因係外籍勞工，不得外宿，只能住公司宿舍之機會，而在上址被告婚後住處房內再與黃士奇暗通款曲，並應非止1次之實，復以告訴人與黃士奇共赴巫山雲雨之處係在黃士奇專為婚後住用所準備之新房，則被告見此週遭場景，遂直覺逕認係肇生於婚後其外出時之不倫行徑，當非憑空想像，客觀上自有堅實合理之憑據為恃。

準此，被告勢必想方設法遏阻類此出軌之舉重現，尤屬人情之常，此徵之告訴人於原審審理時結證稱：倘伊交往之男朋友在伊交往期間，不管穩不穩定了，既然講到交往就彼此之間有一個共識彼此互相所屬，基於感情之忠誠度，愛情之專一性，當伊發現伊之男友跟其之前女友還有親密，伊會很生氣，伊會希望伊男友與其前女友不要繼續有這種關係，總希望不要再發生等語（原審卷第42頁），即僅止於交往期間猶亟欲杜絕覆轍重蹈之情益明，再觀諸被告傳送之英文私訊為「Try to flirt my husband again，i will put your fucki ng photo in fb」、「don' t you dare fuck my husband again，or else i will let everyone see your fucking ugly photo」，中文意解係「要是再次勾引挑逗我丈夫，我將把妳做愛的照片公布在臉書」、「妳別膽敢再跟我丈夫上床，否則，我會讓每個人都看到妳那該死的醜陋照片」，皆係以告訴人與其配偶即黃士奇復有逾矩之事為前提條件，顯為維護基於配偶關係所擁有對他方之情感及親密行為之專屬排他權不受侵害，進言之，即純係意在防衛己身正當合法之權利始如是為之，另中文私訊部分雖未明揭斯旨，但既係緣於同一事由並在時間上密接繼續而為，自係秉於單一相同之目的，誠毋庸疑，凡上俱徵被告辯稱：其看到那個檔案後就直覺認為其先生劈腿跟他前女友有曖昧關係、偷情，所以其才會傳送那些私訊告誡告訴人「如果再次跟其先生有性行為，其將會讓每個人都看到她的裸照」，如果她沒有再這樣做，其自然就不會這樣做，其只是要求她不要再跟其老公來往，不再接近其老公，不要纏著黃士奇，其只是想要叫她離其先生遠一點等語，要屬信實，殊值採信。

按刑法第305條所定之恐嚇罪，係針對恐嚇個人之威脅行為，即以將加害生命、身體、自由、名譽、財產等事之旨預告他人，致侵擾該他人「日常生活秩序之平和及安寧等感受上之意思自由」，因而心生畏懼始足當之，惟「日常生活秩序之平和及安寧等感受上之意思自由」之受侵擾，無非源自於所預告之危害是否實現及將於何時、何地、如何實現暨所生實害程度之輕重等各節皆「受制於行為人」，受通知人毫無與聞、置喙及掌控之餘地，復因如此咸「受制於行為人」所生之「不確定性」，遂身陷終日惶惴不安之境地所致。

職是，倘行為人預告之危害係附加「受通知人不得對之為特定加害行為」之條件，則危害之實現與否，要係取決於受通知人是否為該加害行為而定，於受通知人自決不為時，預告之危害即確定不致演生實害，是此單憑受通知人一己之意即可掃除及避免之危害，顯乏前述「畏懼」源起之「不確定性」，自難謂「日常生活秩序之平和及安寧等感受上之意思自由」有受侵擾情事，再縱令所附加之條件已妨害受通知人「為特定加害行為意思之形成及實現之自由」，然任何人均無加害他人成損之自由。

因之，是項「意思自由」絕非屬法律保護之範疇，即便予以干預、阻絕，於此尤無法益侵害性可言。

況此更係純為防衛行為人本身之合法權利免受不法侵害，洵具目的之正當性，又僅出諸預告危害之途加以「告誡」，並未造成具體實害，受通知人儘可依憑己意避免，從社會生活群己互動關係上應存之彼此尊重、互不侵越等行止分際觀之，顯未淪落不能容忍之地步，實備「社會相當性」，又係意在防杜、遏止不法侵權之舉滋生，尤無悖於整體法規範所建構之價值及秩序體系。

職是，類此「基於防衛權利之動機而附加條件所為之預告危害」，顯然不具侵害「意思自由法益」之「實質違法性」，自不構成恐嚇罪（參照本院臺南分院83年法律座談會、司法院83廳刑一字第01160號法律問題研究意見），準此以解，被告以其臉書帳號傳送前開中、英文私訊及裸照之目的既在防衛基於配偶關係所擁有對其配偶即黃士奇之情感及親密行為之專屬排他權不受告訴人之介入、侵害，是其所為顯乏「實質違法性」，自無從以恐嚇之罪責加以相繩。

末查告訴人於原審審理時雖結證稱：被告第一次用她的臉書帳號與伊聯絡時，英文傳輸之意思，是說假如伊再與她先生做性行為，她就要公布伊之照片，也就是說以後伊沒有與她先生性行為的話，她就不公布伊之照片，但這樣伊還是會覺得害怕等語（原審卷第38頁正反面），惟此純肇因於個人之私密一旦落入他人手中所引發可能外洩之一般性憂慮，與持有者是否以之要挾、恫嚇並無關聯性，縱持有者已再三保證不會外流，亦難完全除去心中因一意臆想、揣測所生之若此疑懼，此徵之告訴人於原審審理時復結證稱：伊提供給檢察官之訊息擷圖，上面黃士奇有傳訊息說不會再傳了，都刪了，即使黃士奇最後跟伊說訊息都刪除了，不會再傳了，但在伊心理上還是會覺得害怕，因為伊覺得沒有一個依據，空口說的，伊還是會怕，伊怕伊之資料外洩，伊之照片外洩等語即明（原審卷第39頁）。

準此，告訴人心存之「疑懼」核與被告「附加條件所為預告危害」之舉無涉，亦難認被告本有此意，自無以此執為對被告不利之認定。

綜上所述，本件檢察官所提之證據尚未能使本院形成被告有罪之確切心證，猶未能另舉其他積極證據以佐實被告果有如其所指之犯行，揆諸上開說明，自屬不能證明被告犯罪而應為無罪之諭知。

按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

三、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之前揭犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。

檢察官上訴略以：原審認被告在臉書上傳送「Try to flirt my husband again，i will put your fucking photo in fb」、「don't you dare fuck my husband again，or else i will let everyone see your fucking ugly photo」等語，係行為人預告之危害係附加「受通知人不得對之為特定加害行為」之條件，故而危害之實現與否，端僅取決於受通知人是否為該加害行為而定，於受通知人自決不為時，預告之危害即確定不致演生實害，是此但憑受通知人一己之意即可掃除及避免之危害，顯乏「畏懼」源起之「不確定性」，類此「基於防衛權利之動機而附加條件所為之預告危害」，顯然不具侵害「意思自由法益」之「實質違法性」而不構成恐嚇罪。

然本件在被告傳送上開訊息時，確實手中握有與告訴人有關之不雅照，即使其後因他人將該不雅照予以刪除，而此僅係被告為該恐嚇行為後，無法在嗣後再以不雅照為任何不當行為，而非被告傳送該訊息時，未有何恐嚇之行為，且此只係為科刑時是否以犯罪後態度予以減輕其刑之考量而已。

又恐嚇罪係以將來惡害之通知恫嚇他人，且足使該他人理解其意義之方法或暗示其如不從將加危害，而使被害人心生畏怖即成立該犯行，且告訴人在被告為該通知時，已造成告訴人心中畏懼該等不雅照可能外流，即使該恐嚇行為附帶告訴人之行為完成，被告方將手中握有告訴人之不雅照外流，但在被告傳送該簡訊至告訴人手機內，且為告訴人閱覽後，即已造成告訴人心中極大之恐懼，即使告訴人未在被告傳送簡訊後，而與被告夫婿再次為性行為，卻不因此減損告訴人心中畏懼，故在被告傳送該簡訊至告訴人手機內，即已造成告訴人心情不安，就此而言，被告之行為已足以使人心生畏怖無誤，被告之行為確實與刑法第305條恐嚇罪之構成要件合致，且被告亦坦承其乃係因觀看其夫婿與告訴人間之不雅照，心生憤怒下而為本件之行為，並確有恐嚇之意，故被告之行為乃係恐嚇危害安全甚明，然原審卻遽認被告無罪，尚非無誤云云。

惟按刑法第305條關於恐嚇罪之規定，係針對恐嚇個人之威脅行為，即以加害生命、身體、自由、名譽、財產等事通知他人，使其心生畏懼，致危及其社會日常生活之安全感者，始足成立本罪，否則，他人並未因行為人告知加害之內容而受影響者，自無成立本罪之餘地，又危害之通知並非確定，而仍取決於其他不確定之條件，此種不確定之危害通知，尚不足構成恐嚇罪，已敘明如上。

經查被告確有於105年2月17日晚間10時許起，利用其臉書帳號「Wafa khaiteh」傳送如上之英文私訊附加告訴人之裸照予告訴人，並於105年2月18日上午7時許，改以其配偶之臉書帳號「黃士奇」，以翻譯軟體英翻中而傳送前揭中文私訊暨同張裸照予告訴人等節，業如前述，然細繹被告所傳之訊息內容，可知被告傳送上開訊息予告訴人之目的係為阻止告訴人再度與其配偶即黃士奇發生親密關係，洵為防衛其身為黃士奇配偶之權利，維護婚姻關係，且衡諸被告並未有任何配合之實際行動或進一步之舉措，自難遽認被告於斯時環境下傳送前揭訊息時，具有恐嚇危害安全之犯罪故意。

復參諸被告上開訊息之內容：「Try to flirt myhusband again，i will put your fucking photo in fb」、「don't you dare fuck my husband again，or else i will let everyone see your fucking ugly photo」等語，係屬附條件之威嚇語詞，亦即危害是否發生，仍取決於受通知者即告訴人將來是否再與被告之配偶黃士奇發生親密關係之不確定條件，倘告訴人不再與黃士奇接觸，危害即不會發生，且告訴人於原審審理時證稱：伊之後都沒有與黃士奇聯絡等語（原審卷第38頁反面），足徵其殊無因被告傳送上揭訊息而心生恐懼之必要與可能。

是縱認被告所傳上揭訊息係屬危害之通知，然此種附條件、不確定之危害通知，揆諸上開說明，被告基於正當之目的所為之上開行為，要與刑法恐嚇罪之構成要件有間。

況查黃士奇業將照片刪除，有黃士奇與告訴人對話之訊息擷圖可參（偵卷第32頁），此節亦經證人即告訴人於原審審理時證述在卷（原審卷第39頁），另參告訴人於原審審理時證稱：伊知道若伊與他人做性行為且拍成影片，而影片在他人手上就有可能外洩，即使黃士奇最後說訊息都刪除，不會再傳，但伊還是會害怕伊之照片外洩等語（原審卷第38頁反面、第38頁正面），堪認告訴人害怕照片外洩之原因，並非肇因於被告傳送上開訊息，而係因其照片掌握於他人之手上，隨時都有遭人外洩之可能。

復觀諸黃士奇與告訴人對話之訊息擷圖，告訴人對黃士奇說：伊怎麼知道其等還有沒有留底等語（偵卷第32頁），益徵告訴人心生畏懼之原因係因其照片為他人所持有而仍有遭外洩之可能，要與被告是否傳送上開訊息予告訴人無涉。

是檢察官泛執上情，難謂可採。

綜上，檢察官以上揭情詞，提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審依職權所為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日