臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1684,20171109,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1684號
上 訴 人
即 被 告 林煒鈞
選任辯護人 李翰洲律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度審易字第2563號，中華民國106 年6 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵緝字第1103號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林煒鈞成年人與少年共同犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得蘋果牌iPhone4 行動電話壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林煒鈞為成年人，邀少年即女友謝○欣（民國86年7 月生，真實姓名年級詳卷，業經臺灣士林地方法院少年法庭以103年度少護字第183 號予以訓誡及假日生活輔導）及友人陸毅於102 年6 月11日凌晨至臺北市○○區○○路000 號之好樂迪KTV 松隆店225 號包廂唱歌，林煒鈞與謝○欣竟共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之犯意聯絡，於同日凌晨3 時餘分許，在上開包廂內，向陸毅訛稱：謝○欣需借用行動電話聯繫父親云云，使陸毅陷於錯誤，將其所有之蘋果廠牌iPhone4 型號之行動電話乙具（序號為000000000000000 號，價值約新台幣1 萬元，下稱系爭行動電話）交予謝○欣，謝○欣取得行動電話後即離開包廂，並至該店附近廣場等待林煒鈞。

嗣因謝○欣遲遲未歸，陸毅尋找謝○欣無著後，林煒鈞佯替陸毅尋找謝○欣下落離開包廂，返回後則對陸毅謊稱：見到謝○欣遭父親帶走，伊並與謝○欣父親起衝突，會替陸毅將行動電話取回云云，並留下兩門行動電話門號供陸毅日後聯繫之用後逕行離去，與在外等候之謝○欣會合，謝○欣則將陸毅之行動電話交予林煒鈞。

嗣因陸毅察覺有異，嘗試撥打林煒鈞所留前開門號發現均為空號，且林煒鈞及謝○欣均未聯繫並將前開行動電話交還，始悉受騙。

二、案經陸毅訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告林煒鈞及辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第58至59、85至86頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固供認有於上開時、地與少年謝○欣、告訴人陸毅在KTV 包廂唱歌，謝○欣並有向陸毅借用行動電話，持以離開包廂後未歸還等情不諱，惟矢口否認有何與謝○欣共同詐欺取財之犯行，辯稱：原本係謝○欣向陸毅借手機，但陸毅沒有借，後來謝○欣請伊跟陸毅借，伊就再問一次陸毅，陸毅就直接把手機交給謝○欣；

後來謝○欣離開包廂後就沒有回來，伊有去找謝○欣，回來時跟陸毅說謝○欣不見了，伊有把伊的行動電話號碼0000000000號，及謝○欣當時的行動電話號碼留給陸毅，說找不到謝○欣可聯繫伊；

伊跟謝○欣不是男女朋友，伊做男傳播，她常點伊的台，伊後來離開謝○欣，她可能是為了跟伊在一起，引伊出來，故意犯很多行動電話竊盜案件都說是伊教唆的，但其他案件已經證實伊是無罪的云云。

辯護意旨稱：謝○欣於警詢先供稱因急需用錢，藉詞騙取陸毅之行動電話，並無其他共犯涉案，之後復改證稱係受被告教唆騙取手機，先後證述內容已有不一；

且謝○欣就所騙取行動電話販賣之地點、金額等情，於警詢、偵審翻異其詞，而存有瑕疵；

另謝○欣自因另案非行，雖指證係被告教唆其竊取手機，然經檢察官為不起訴處分，及法院判決無罪確定，此品格證據原審疏未審酌；

另林煒鈞留給陸毅之行動電話門號0000-000000 號，經陸毅誤記，致誤撥空號。

經查：

（一）林煒鈞、謝○欣與陸毅於前揭時、地至KTV 包廂唱歌，於同日凌晨3 時許，謝○欣、被告有以謝○欣需借用行動電話聯繫父親為由，由謝○欣向陸毅借得行動電話，謝○欣並持以離開包廂，嗣因謝○欣未返回，被告除表示欲尋找謝○欣下落而離開包廂，返回後並表示會幫忙陸毅尋找謝○欣，留下行動電話門號給陸毅供聯繫之用後離去，惟謝○欣並未返還陸毅上開行動電話等情，為被告所不爭執（本院卷第50頁正反面、第87頁反面），並據證人即告訴人陸毅於偵查、原審審理時（少年偵字第145 號卷第51頁正反面、原審卷第157頁反面至161頁反面）、證人謝○欣於偵查、原審證述在卷（偵緝字第1103號卷第41至42頁，原審卷第147頁反面至151頁）。

此部分事實，應堪認定。

（二）被告與謝○欣有於前揭時、地，共同以詐術向陸毅詐得系爭手機之事實，迭經謝○欣、陸毅證述在卷，且有相關證據資為補強：⒈謝○欣於偵訊、原審審理時證稱：伊不認識陸毅，陸毅與被告是同間美髮店的同事。

被告是與伊在一起之後，他才做美髮。

當天被告邀陸毅一起唱歌，並叫伊向陸毅借手機，等借到後要伊假裝講電話走出去講，到好樂迪外面旁邊空地等他；

後來被告開口向陸毅稱要借手機給伊使用，因為伊要聯絡爸爸等語，陸毅有問被告為何不借手機給伊，被告稱其手機沒電；

伊借到手機後，就到店外的空地等被告，半小時後被告來跟伊會合，伊有把手機交給被告等語（偵緝字第1103卷第41至42頁，本院卷第147 至151 頁背面）。

⒉陸毅於原審審理時證稱：伊與被告是美髮店的同事，謝○欣與被告案發時係男女朋友，因謝○欣來工作場所找過被告乙次，被告介紹是他女朋友；

案發當天被告訂包廂邀伊去唱歌，被告先跟伊說少年要打電話給爸爸，但謝○欣的手機都快沒電，想跟伊借手機，當下因伊正在使用，所以沒有馬上借，之後謝○欣與被告一起跟伊說要打電話給謝○欣爸爸，伊有問被告為何不把手機借給謝○欣，被告與謝○欣均回說他們的手機快沒電，所以伊就將手機借給她，謝○欣就出去打電話，約十五分鐘都沒看到回來，伊走出包廂去KTV 大門口找，都沒看到，回包廂跟被告說，被告就表示他出去找找看，十分鐘後回來說有看到謝○欣被爸爸帶走，被告並當場跟謝○欣爸爸有衝突，伊問伊手機下落，被告說會想辦法幫忙拿回來，並留下兩個電話號碼給伊，說說他的門號，如果有什麼問題就打給他，但全部都是空號，案發後被告完全消失，案發前1 日也已從美髮店離職，聯絡資訊也沒有，被告沒有幫伊把手機找回來，也沒有告訴伊找手機的結果，才知道受騙等語（原審卷第157 至161 頁反面）。

⒊被告於本院供承在包廂內留給陸毅之2 門行動電話號碼，其中1 支係其所使用之0000000000號等語（本院卷第51頁）。

惟觀諸0000000000號門號查詢資料，該門號係被告於101 年9 月11日申請使用，嗣於102 年4 月28日因欠費拆機而停用等情，有台灣大哥大資料查詢結果附卷可稽（本院卷第80頁），足認案發時之102 年6 月11日，被告所稱留給陸毅之上開0000000000門號係停用狀態。

⒋審酌被告與謝○欣、陸毅並無恩怨關係，業據被告供承在卷（本院卷第50頁反面），且渠等於偵查或原審審理時均經具結擔保其證詞之可信性，亦有卷存各該證人結文可憑，衡情當無甘冒偽證風險，捏造不實情事構陷被告之理；

且觀渠等證述內容，就謝○欣與被告當時係男女朋友、當日係被告邀陸毅唱歌、被告有以謝○欣需打電話給父親為由向陸毅借手機、被告並稱其手機沒電所以無法借手機給謝○欣、謝○欣借到手機後即離開包廂等節，均證述明確，並無明顯矛盾或不合理之處；

且證人陸毅所證撥打被告所留電話號碼是空號等情，亦有前揭台灣大哥大資料查詢結果顯示當時0000000000號是停用狀態可稽。

是上開謝○欣、陸毅所為證述自屬可信。

⒌按刑法第339條第1項詐欺取財罪以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

而行為人是否具備不法所有之意圖，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，惟仍應盱衡審酌外在所顯現之客觀事實，觀其取得財物之手段、過程，佐以行為人之事後反應與處置等情況證據詳究行為人於取得財物之初，是否即有為自己不法所有之意圖與詐欺故意，以及其所使用之方法是否為詐術，致使人陷於錯誤而定，予以綜合觀察論斷。

查本件案發時，被告、謝○欣有以謝○欣需打電話給父親為由，向陸毅借用行動電話，謝○欣並於取得後離開包廂，之後被告稱幫陸毅尋找謝○欣下落而離開包廂，返回時竟對陸毅稱：見到謝○欣遭父親帶走，伊並與謝○欣父親起衝突云云，復表示會替陸毅將其行動電話取回，於留下兩門行動電話門號供陸毅日後聯繫後離去，惟陸毅撥打上開門號均為空號，且之後被告並未取回該手機還給陸毅，亦未聯繫陸毅尋找手機之結果等情，事證已如前述，且衡諸常情，苟被告僅係單純幫謝○欣向陸毅借用手機，之後並欲幫陸毅找回其行動電話，何以對陸毅佯稱見到謝○欣遭父親帶走，並與其父親起衝突？又何以刻意留給陸毅無法聯繫之行動電話門號？況本件被告既有出面替其女友謝○欣向陸毅借用行動電話，謝○欣持以不返還，被告理應聯繫謝○欣要回行動電話，且被告當日亦稱會替陸毅將行動電話取回，惟案發後被告始終並未向謝○欣要回行動電話還給陸毅，亦未主動聯繫陸毅說明原因情形，此均顯與常情有悖。

由此益徵證人謝○欣所稱被告要求以借用手機為由詐騙陸毅等語，應堪採信。

綜上各情，堪認被告係佯以謝○欣欲聯繫父親為由向陸毅借用行動電話，但並無返還陸毅行動電話之意，使陸毅陷於錯誤而交付，即屬施用詐術，且被告不法取得行動電話，主觀上有不法所有之意圖甚明。

是被告所為應構成詐欺取財罪。

⒍按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；

共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院32年度上字第1905號、99年度台上字第1323號判決意旨參照）。

查被告、謝○欣均無返還陸毅行動電話之意，仍佯稱謝○欣需聯繫父親，向陸毅借用行動電話，致其陷於錯誤而交付予謝○欣，謝○欣並於得手後離開包廂，至好樂迪外旁邊廣場等候被告，被告之後亦離開包廂假裝尋找謝○欣，返回後向陸毅謊稱見到謝○欣遭其父親帶走，被告並與謝○欣父親起衝突云云，藉以掩飾謝○欣未返回包廂、歸還手機之原因，復表示會替陸毅將其行動電話取回，惟留下兩門無法聯繫之行動電話門號給陸毅後離去，即與謝○欣會合，事證均如前述，已足認被告與謝○欣共同參與本件利用借用手機行詐騙之分工，並依照內部分工情形，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達成共同犯罪之目的，其等既各自分擔整體犯罪過程，依前揭說明，自應就對全部結果，負共同正犯刑責。

是被告及辯護人辯稱本案乃謝○欣之個人行為，被告與謝○欣無共同之犯意聯絡云云，屬卸責之詞，難認可採。

（三）至謝○欣雖曾於102 年7 月8 日第一次警詢時供承：本案係伊一人所為，並沒有人教唆云云（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度核退字第426 號卷〈下稱102 核退426 卷〉第37頁反面至第38頁）。

惟謝○欣於之後警詢、偵訊及原審審理時均證稱：本案係被告指使假裝向陸毅借電話，然後走出去，叫伊到旁邊廣場等他會合，之前筆錄沒有提到被告，係因為被告告訴伊他有前科，當時通緝中，不能犯罪，要伊幫忙扛，未成年不會有紀錄，且若供出被告，將對伊及身邊的人不利，所以伊警詢筆錄內容沒有提到被告，之後伊收容後覺悟不用幫他扛罪，不想讓家人擔心，所以據實供出等語（102 少連偵145 卷第9 、12頁，偵緝字第1103號卷第41至42頁，原審卷第149 頁正反面）。

審酌謝○欣彼時未滿18歲，年紀甚輕，思慮未周，與被告當時仍為男女朋友關係，非無可能為迴護被告而隻身扛責，且謝○欣自始即坦承犯行，應無推諉卸責給被告之風險，況謝○欣所證與被告共犯本案之情節，復有陸毅之證述等資為補強，堪認謝○欣證述其與被告共犯本案等語，可以採信。

從而，謝○欣於警詢之初供稱本案為其一人所犯云云，尚難資為有利於被告之認定。

是被告及辯護人辯稱謝○欣前揭證述前後不一，不足採信云云，難認可採。

（四）辯護意旨雖稱：關於謝○欣是否親自向陸毅借用手機，謝○欣、陸毅於偵查、審理中均證述不一致，所述顯有瑕疵云云（本院卷第18頁反面）。

惟查，謝○欣於原審證述案發時其未親口向陸毅借用行動電話，係被告開口向陸毅借用等語（原審卷第149 頁），固與其偵查中證述係被告叫伊假裝向陸毅借用電話等語（偵緝字第1103號卷第41頁反面），及與陸毅於偵查中證述係謝○欣跟伊借用手機等語（少年偵字第145 號卷第51頁）、陸毅於原審所證被告與謝○欣均有一同向其借用手機等語（原審卷第158 頁反面），雖略有歧異。

惟按證人之證詞，屬供述證據之一種，其對於事物之觀察、知覺、體會，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

是以，證人之陳述遇有前後不一或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如證人對基本事實之陳述，若並無二致，且與真實性無礙時，則仍非不得採信。

查被告於本院審理時供承其有幫謝○欣向陸毅借用手機等語（本院卷第50頁），且關於被告有以謝○欣需聯繫其父親為由，向陸毅借用行動電話，謝○欣並持以離開包廂之重要梗概，謝○欣與陸毅於原審均證述明確，互核相符，且謝○欣為被告之女友，謝○欣與陸毅並不認識，已如前述，是證人謝○欣、陸毅所稱被告有出面向同事陸毅借用行動電話等語，尚與常情相符，堪以採信。

又謝○欣亦有向陸毅借用手機之情節，亦據謝○欣於偵訊（偵緝字第1103號卷第41頁反面）、陸毅於偵訊、審理時證述在卷（少年偵字第145 號卷第51頁，本院卷第158 頁正反面、160 頁），且為被告所不否認（本院卷第50頁），亦堪認定。

綜上以觀，堪認謝○欣、被告均有向陸毅借用手機，是謝○欣、陸毅於偵、審中雖對於何人開口向陸毅借用手機有前述不一致之處，但此無礙於被告、謝○欣均有開口向陸毅借用行動電話事實之認定，尚難執此遽認謝○欣或陸毅之證述不可採信。

是此部分辯護意旨，難認可採。

（五）辯護意旨雖稱：謝○欣就所騙取陸毅行動電話販賣之地點、金額等，於警詢、偵審證述不一，顯有瑕疵云云。

惟查，謝○欣雖於102 年7 月8 日警詢證稱：陸毅之手機伊拿去臺中市一中街某路邊攤賣2000元云云（少連偵字第145號卷第25至26頁），復於102 年9 月23日警詢、偵訊及原審證稱：伊與被告至萬華夜市，他拿女性友人證件給伊去變賣陸毅手機，得款7000元，賣的錢伊交給被告云云（少連偵字第145 號卷第9 頁，偵緝字第1103號卷第41頁反面，原審卷第147 頁反面）。

惟謝○欣於102 年7 月8 日警詢時係為迴護被告，故坦承自己一人獨自犯案，應以其之後證述與被告共犯本案之情較可採信等節，已如前述，是謝○欣就陸毅行動電話之販賣地點及金額，雖有前述不一致之處，惟尚難執此遽論謝○欣所述全部不實在，進而為有利於被告之認定。

至謝○欣固證述其與被告至萬華夜市持他人證件將陸毅手機變賣7000元等語，惟此部分僅謝○欣單一證述，既無其他補強證據佐證，即難認可採，併此敘明。

（六）被告及辯護意旨雖辯稱：謝○欣另有多件非行，均指證係被告教唆其竊取手機，然經調查、審理後，經檢察官為不起訴處分或法院判決無罪確定，依前開品格證據，足認謝○欣所述不實在云云。

惟查，謝○欣另案指證被告教唆其竊取或侵占被害人鄭宇庭、王鑫、柯煒亭、林淑菱等人之手機乙事，經檢察官偵查後，認該案僅有謝○欣之片面指證，並無其他積極證據足認被告有此教唆竊盜、侵占等犯行，因認被告罪嫌不足而為不起訴處分確定，有卷附臺灣新北地方法院檢察署檢察官103 年度偵緝字第342 號不起訴處分書影本（本院卷第23至24頁反面）及本院被告前案紀錄表可參。

又被告另涉竊盜等犯嫌，被訴與謝○欣共同基於竊盜之犯意聯絡，於102 年6 月22日21時許，由被告在尚洋髮藝利用職務之便，竊取劉慧玲所有置放於員工休息室內之行動電話1 支；

復與謝○欣基於侵占之犯意聯絡，於102 年6 月26日23時許，在基隆市廟口夜市王玉君攤位，由謝○欣向王玉君借用手機，再趁其疏於注意之際，侵占王玉君之行動電話1 支；

及與謝○欣基於竊盜之犯意聯絡，於102 年6 月28日1 時20分許，在便利商店，由被告在店外把風，謝○欣則進入店內，竊取店員陳霆駿之行動電話等物，而上開案件業經臺灣基隆地方法院以105 年度易緝字第13號判決無罪，上訴後經本院以105 年度上易字第2172號判決上訴駁回確定等情，有上開刑事判決（原審卷第102 至106 頁，本院卷第25至28頁）及本院被告前案紀錄表可稽。

觀諸上開本院刑事判決無罪之理由，主要係以劉慧玲、王玉君、陳霆駿均證述並未看到被告在場，且該案僅謝○欣之片面指訴，並無其他證據佐證，難認被告有參與犯行，而為無罪之諭知。

綜觀被告前開所涉多件竊盜等案件之案情，與本案被告有在場並親自向陸毅借用手機等情節未盡相同，且本案除謝○欣之指訴外，尚有陸毅之證述等可資佐證，與另案證據條件有異，自難攀比。

是前開不起訴處分書及無罪判決書，尚難資為有利於被告之認定。

（七）辯護意旨復稱：被告留給陸毅之行動電話門號0000000000號，係因陸毅誤記，致誤撥空號云云。

惟查，被告留給陸毅之2 支門號，經撥號後均為空號乙節，業據陸毅於原審證述在卷（原審卷第159 頁反面），而被告亦供承當時留給陸毅兩支門號等語（原審卷第171 頁），衡情陸毅應無將被告所留兩支門號均誤記或誤撥。

況被告所稱留給陸毅之0000-000000 號門號，於案發時屬停用狀態，已如前述，自難謂陸毅係因誤記電話號碼致誤撥空號。

是此部分辯護意旨，亦無足採。

（八）辯護人雖聲請對被告及謝○欣進行測謊，以證明本案犯行係謝○欣個人所為，與被告無關云云（見本院卷第59頁反面）。

惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，且本案依前揭積極事證，已足認被告與謝○欣共同詐取陸毅之行動電話，是本件事證已臻明確，辯護人此部分調查證據之聲請，認無必要，應予駁回。

（九）綜上所述，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採。

本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論

二、論罪：

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本案被告行為後，刑法第339條第1項業於103 年6 月18日經總統公布修正，而於同年6 月20日生效施行，修正前之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」

；

修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

係將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。

經比較新、舊法律，修正後之刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103 年6 月18日修正前刑法第339條第1項之規定。

（二）核被告所為，係犯103 年6 月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告與謝○欣就前開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

（三）按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；

至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103 年度台非字第306 號裁判要旨參照）。

查被告係80年12月31日生，謝○欣係86年7 月生，有戶籍資料查詢結果在卷可參（原審卷第10頁，核退字第426 號卷第28頁）。

是本案被告行為時為20歲以上之成年人，謝○欣則係12歲以上未滿18歲之少年。

且被告於偵訊時供稱：102 年時伊知道謝○欣未滿18歲等語（偵緝字第1103號卷第22頁反面），堪認被告行為時對謝○欣係未滿18歲之少年確有所認識。

是被告為成年人，與12歲以上未滿18歲之少年謝○欣共犯本案，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

（四）被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第1427號判決判處有期徒刑3 月、3 月、6 月、3 月，應執行有期徒刑11月確定，於101 年4 月13日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法遞加重其刑。

三、撤銷改判及量刑之理由：

（一）原判決對被告論罪科刑，固非無見。惟按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院64年台上字第893 號判例意旨參照）；

又刑事訴訟法第379條第14款所謂理由矛盾，指所載理由，彼此抵觸互相齟齬，如主文與理由不符，或理由與主文事實不相符合，或所適用之法條彼此衝突，或理由中之說明前後矛盾而言（最高法院74年度台非字第111 號判決意旨參照）。

查謝○欣固證稱取得陸毅之行動電話後，與被告一同至臺北市萬華區不詳攤販處，變賣上開行動電話得款7,000 元云云（少連偵字第145 號卷第9 頁），惟此部分僅謝○欣單一證述，並無其他補強證據佐證，自難認被告與謝○欣有將上開詐得之行動電話變賣並得款。

然原判決事實欄認定「被告與謝○欣會合後，即同至臺北市萬華區不詳攤販處，變賣上開行動電話得款7,000 元充作日常生活花用完畢」，其事實認定已有違誤。

且原判決於主文諭知「未扣案之犯罪所得蘋果iPHONE 4行動電話壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，已有主文、事實不相適合、矛盾之違誤。

被告上訴否認犯行，雖無理由，業經本院論駁於前，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

（二）量刑：爰審酌被告正值年輕，不思以己力獲取財物，竟與少年謝○欣共同向陸毅詐取行動電話，法治觀念淡薄，所為實非可取，衡酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所受損害，暨其家庭經濟狀況、智識程度，及被告犯後否認犯行，迄今仍未與陸毅達成和解，賠償其損失等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（三）沒收：被告行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1日施行。

其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1 規定以為被告沒收之依據。

又刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1 規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

查本案被告與謝○欣共同對陸毅詐得iPhone 4行動電話1 具，且依卷內事證，難認渠等已將iPhone 4變賣得款，已如前述。

而謝○欣於偵訊中證稱：被告叫伊在好樂迪外的空地等他，他出來後，就叫伊把手機給他，伊就把手機給他等語（偵緝字第1103號卷第41頁反面），可認該iPhone 4行動電話，為被告所取得，屬犯罪所得，且未實際合法發還被害人，亦查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立
法 官 吳冠霆
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條(修正前)
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。