臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1839,20171130,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1839號
上 訴 人
即 被 告 蘇亞星
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第202號，中華民國106年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第3289號、105年度偵字第16287號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蘇亞星前因㈠轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第726號判決分別判處有期徒刑1年1月、5月，應執行有期徒刑1年4月確定；

㈡施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第323號判決判處有期徒刑4月確定，上開㈠㈡所示之罪，嗣經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第1744號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年6月確定，於民國101年3月31日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）；

㈢施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第210號判決判處有期徒刑3月確定，於102年8月31日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎蘇亞星仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於104年12月間某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人，以不詳價格，購入第一級毒品海洛因1包（扣案毛重29.09公克，扣押目錄表誤載為28.54公克）而持有之。

嗣於105年6月15日凌晨3時55分許，為警在桃園市平鎮區中豐路103巷巷口盤查而查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因1包（驗前淨重26.48公克，經取樣0.53公克鑑驗用罄，驗餘淨重25.95公克，空包裝重2.61公克，詳如附表所示），而悉上情。

三、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本院審理範圍：上訴人即被告蘇亞星（下稱被告）提起上訴後，嗣就其被訴施用第二級毒品部分具狀撤回上訴（見本院卷第33頁），而檢察官就原審判決並未上訴，故原審判決關於被告施用第二級毒品有罪部分，即已確定，是以本院審理範圍僅限於原審判決關於被告持有第一級毒品部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第31頁正反面、第42頁正反面），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第43頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第3298號卷【下稱毒偵卷】第18至21頁）、案發現場蒐證暨扣案物照片24張附卷足稽（見毒偵卷第29至40頁），復有扣案如附表所示之物可資佐證。

又扣案如附表所示粉末1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，含微量第一級毒品海洛因成分（驗前淨重26.48公克，經取樣0.53公克鑑驗用罄，驗餘淨重25.95公克，空包裝重2.61公克），毒品純度低於1％，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年7月14日調科壹字第10523014160號鑑定書存卷可證（見毒偵卷第63頁）。

綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。

㈡被告於原審審理時雖矢口否認此部分犯行，辯稱：扣案粉末係葡萄糖粉，乃伊自桃園市內壢區成功路之長青藥局購得，品牌為長頸鹿，原以紙盒盛裝，其內有20至25包，扣案粉末1包係伊將其中數包倒出另外裝成1包，伊買給就讀幼稚園之小孩吃，伊都用水沖泡給小孩喝；

伊真的不知道扣案物是海洛因云云（見臺灣桃園地方法院106年度易字第202號卷【下稱原審卷】第25頁反面、第27頁）。

然查：⒈被告於上開期間持有如附表所示之粉末1包一節，業據被告於警詢時供認在卷（見毒偵卷第9頁反面），並有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵卷第18至21頁）及案發現場蒐證暨扣案物照片24張（見毒偵卷第29至40頁）附卷足稽；

又上開扣案粉末1包經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，含微量第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年7月14日調科壹字第10523014160號鑑定書在卷可憑（見毒偵卷第63頁），已可認定。

⒉被告於行為時年滿38歲，學歷為高中畢業（見毒偵卷第6頁），可見係有一定智識程度及社會經驗之人，且曾因施用第一級毒品及轉讓第一級毒品案件而經法院判決科刑及執行，有卷附之本院被告前案紀錄表可參（見原審卷第6頁、第9頁反面），自就持有第一級毒品海洛因為法所嚴禁知悉甚稔，堪認被告確具此部分不法意識，亦徵被告有辨識第一級毒品海洛因之相當知識及能力，而就扣案如附表所示之粉末1包係第一級毒品海洛因，必當有所認識。

是以，被告行為時係本於對扣案粉末1包為第一級毒品海洛因之認知下，而將之置於自身實力支配而持有，亦足認定。

⒊被告於原審審理時固以前揭情詞置辯，惟經與被告前於警詢所辯：扣案粉末係葡萄糖，乃伊自楊梅區街上藥局購買，伊為食用方便，故將原來之小包裝拆開集中於袋，因對身體健康有益，故伊食用葡萄糖，大約食用半年，均將葡萄糖泡在水裡飲用云云（見毒偵卷第9頁反面）互為參核，即見被告就扣案粉末來源（在內壢區或楊梅區）及用途（供自己或給小孩服用）等情，所供明顯未合，而其所稱僅係葡萄糖為便利自己食用，故刻意將小包裝拆開集中於袋云云，亦與一般以小包裝密封不易受潮、變質而有利保存，且可避免服用過量之考量相左，復無其他事證存卷可資相佐，尚難逕予採信而為有利被告之認定。

何況，被告係年值青壯之成年男子，其於凌晨時分隨身攜帶重達近30公克之葡萄糖粉末之舉，已非尋常，尤其被告所稱於藥局竟能購得摻有第一級毒品海洛因之葡萄糖粉末，更與一般事理有悖，益徵其上開置辯情詞，難以逕信。

㈢綜上所述，被告於原審所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，被告嗣於本院審理時所為任意性自白既可採信，又有上揭事證足憑，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

三、刑之加重：查被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案前揭有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告非法持有第一級毒品海洛因，助長毒品之泛濫及流通，影響社會秩序，兼衡被告自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見毒偵卷第6頁被告警詢筆錄受詢問人欄），暨其犯罪動機、目的、手段、素行非佳及犯罪後態度等一切情狀，就被告所犯持有第一級毒品罪，判處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。

併就沒收說明：㈠按刑法施行法第10條之3第1項、第2項固明文105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，而新修正毒品危害防制條例第18、19條關於沒收之規定，亦自105年7月1日施行。

是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收之規定，兩者施行日相同，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同，從而，新修正毒品危害防制條例第18、19條非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3第2項之文義，仍應有所適用。

再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。

是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題），餘則回歸刑法沒收章之規定（該條修正理由參照）；

㈡查扣案如附表編號1所示之粉末1包，經送驗結果確含第一級毒品海洛因成分，且供被告犯本案持有第一級毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，而盛裝前開毒品之如附表編號2所示之包裝袋，依現行檢驗方法乃以倒取、刮除方式為之，包裝袋上仍會殘留若干毒品而無法分離，且無析離之必要與實益，當應整體視之為毒品，依同規定沒收銷燬，至上開取樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自毋庸諭知沒收。

至於另扣案之磅秤及分裝袋，查無積極證據足證與被告本案所涉各次犯行確有直接關連，且別無其他法定應沒收事由存在，爰均不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。

其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨略以：被告持有第一級毒品海洛因之數量尚不足供吸毒之人吸食，原審量處有期徒刑6月，實在太重，超出一般通常之判決，乃比例失衡當然不公平云云。

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

本件被告除如事實欄所示之罪刑及執行情形，而於本案構成累犯，應依法加重其刑外，又曾因㈠施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第831號判決判處有期徒刑3月確定；

㈡施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第1257號判決判處有期徒刑6月確定；

㈢施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第1146號判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑7月確定；

㈣施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第1627號判決判處有期徒刑6月確定；

㈤施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審易字第512號判決判處有期徒刑7月確定；

㈥施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審易字第711號判決判處有期徒刑7月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按，可見被告長期接觸毒品，並無戒斷，累累前科，素行非佳，又核無法定減刑事由，原審判決量刑時，已依刑法第57條各款所列情形而為審酌，有如前述，既未逾越法定刑度，又未濫用其職權，亦未違反比例原則，量刑堪稱妥適，尚不得遽指為違法。

被告上訴意旨猶執前詞，就原審關於持有第一級毒品部分之量刑反覆爭執，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黎惠萍
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 106 年 12 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
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│編號│扣案物名稱│數量│        備        註        │
├──┼─────┼──┼──────────────┤
│ 1  │第一級毒品│壹包│1.粉末1包，驗前毛重29.09公克│
│    │海洛因    │    │  （扣押物品目錄表誤植為28.5│
│    │          │    │  4公克)，驗前淨重26.48公克 │
│    │          │    │  ，鑑驗取用0.53公克，驗餘淨│
│    │          │    │  重25.95公克。             │
│    │          │    │2.僅沒收銷燬驗餘部分。      │
├──┼─────┼──┼──────────────┤
│ 2  │盛裝上開海│壹只│與所盛裝之上開海洛因無法完全│
│    │洛因之包裝│    │析離，併予宣告沒收銷燬。    │
│    │袋        │    │                            │
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