臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,316,20170509,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第316號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林育司
選任辯護人 王玲櫻律師
郭蕙蘭律師
上列上訴人因被告違反性騷擾防治法案件，不服臺灣桃園地方法院104年度簡上字第190號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第22691號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私處之行為罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○於民國103年9月5日下午4時許，自苗栗縣頭份鎮國光客運頭份總站搭上國光客運大客車，見Ａ女（卷內代號3326甲103010，真實姓名年籍均詳卷）乘坐於二人座之靠窗座位，即坐於Ａ女右側位置，該大客車行駛中，竟意圖性騷擾，乘Ａ女逕自使用手機而不及抗拒之際，佯以外套披於肩膀以遮蔽雙手，並假裝熟睡之舉動，將其右手自外套下方伸出，觸摸Ａ女之右側大腿內側及接近鼠蹊部之隱私處。

嗣Ａ女察覺後更換座位，並向該客車司機反應而報警處理，始悉上情。

二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力：

一、告訴人Ａ女（下稱告訴人）、證人李坤樹於警詢之陳述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查本案證人即告訴人、證人李坤樹於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告乙○○及其辯護人已爭執其證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之情形，依前揭說明，應認告訴人及證人李坤樹警詢之陳述無證據能力。

二、告訴人、證人李坤樹於偵查中之陳述有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

該規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。

故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。

又「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格。

此項以具有證據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由主張此審判外陳述無證據能力之一方當事人負舉證責任(最高法院102年台上字第2221號判決意旨參照)。

而告訴人、證人李坤樹於原審(簡上案）審理中均以證人身分傳喚到庭，經檢察官、被告及辯護人行交互詰問，已完足其人證之證據調查程序，被告之辯護人於本院主張告訴人及證人李坤樹於偵查中，向檢察官所為陳述，未經交互詰問，無證據能力云云，容有誤會。

三、按刑事訴訟法第159條之4第1款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。

係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據，最高法院98年度台上字第3258號刑事裁判意旨參照。

本件警員於103年9月5日17時30分許，受理國光客運司機李坤樹，將客運車駛至臺北市政府警察局大同分局建成派出所報案，而製作「偵辦乙○○涉嫌性騷擾防治法第25強制觸摸罪執勤報告」(見偵19938卷第7頁正反面、38頁)載有受理報案之經過及各該人之陳述等旨，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定，與上述公文書具有同等程度可信性之文書。

被告及辯護人既爭執其證據能力，應依傳聞法則之原則規定，認無證據能力。

四、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議)。

又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；

惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照）。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，如臺北市政府警察局大同分局陳報單，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

五、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固承認有於上開時、地搭乘國光客運，其曾碰觸到坐在其左側之告訴人Ａ女大腿，嗣遭告訴人請司機報警指控遭其性騷擾之事實，惟矢口否認有何性騷擾之犯行，辯稱：當時在睡覺，且車輛晃動嚴重，才會不小心碰到告訴人大腿，我認為告訴人對我沒有反應，我就繼續睡覺；

且告訴人指述前後矛盾云云。

惟查：

(一)證人即告訴人Ａ女就案發經過，證述如下：①告訴人於偵查中證稱：當時車子行駛到桃園尚未到南崁交流道，我們一起坐在左邊排，被告坐在我的右手邊，我當時在使用手機，我著比較寬鬆的褲子，包包是放在我的腿上，我感覺有東西在我的大腿內側，我以為是包包滑下去，我就往下看，發現被告的『右手』在我的大腿內側，被告外套披於肩上，他摸過來當時，因我的包包放在大腿上，所以他必須施力穿過包包底下，所以我才明顯感覺到遭抓摳的感覺，我一開始嚇到，就出聲動了一下，被告並未將手伸回，我又再出1聲，被告才把手伸回去，我朝他看了一下，他當時在裝睡，約過10至15分鐘，我比較鎮定後，再跟我前面的阿姨說，我可否坐在她旁邊，跟她說我遭被告觸摸乙事，我就換位置到前方，下交流道快到台北轉運站時，我就上前跟司機反應，請他跟站內人員反應並請他不要讓被告離開，而那位阿姨比我早下車，我不知道阿姨下車時有無跟司機說等情甚詳。

②另告訴人於原審(簡上案)證稱：當時被告的上半身都被外套所遮住，因為我被摸了之後有往右方看，他是把外套披在上半身，因為我坐在他的左方，他是用他的『右手』伸過來摸我，他披的外套很薄，國光號的座位位置距離很近，我們的肩膀幾乎貼在一起，他不需要向我靠近就摸得到我的大腿，而且我有看到他的手的形狀，他的左手是搭在他的右上臂上，左手交疊在另外一側，就是左手勾在他的右上臂上。

他是偷摸我，我是在嘖了一聲之後，被告才發現，才慢慢的把手伸回去。

在發現遭到被告以手摸大腿，一直到被告將手伸回這段期間，車子開在高速公路上雖然有搖晃，但不到劇烈，所以不可能是因為搖晃的關係，他才不小心碰到我的大腿，而且我的包包是放在我的大腿上，包包有Ａ4大小尺寸，裡面有裝水、鑰匙、錢包，因此有點重量，如果是因為行車搖晃的緣故，他的手應該也只會碰到包包，可是他的手是在我包包下面的大腿內側。

在遭到性騷擾被摸時，我正在和朋友用LINE軟體聊天，所以立刻有跟朋友講，快到臺北轉運站的時候，也有用WHATS 軟體跟我的姊夫講，我當下非常的害怕，直到我稍微冷靜下來，我才向前方的阿姨表示我要換位置，並跟司機反映此事等情（見簡上卷第101至103頁）。

③綜上，告訴人對上開時間在上開客運大客車上，遭被告用右手刻意騷擾而觸摸其大腿內側及接近鼠蹊部位等情，於偵查及原審具結作證均堅指不移。

(二)而證人即該輛客運大客車司機李坤樹，於偵查中亦證述：當日同班車有1 位婦人在民權西路大橋頭捷運站要下車時，有跟我說有女乘客遭騷擾乙事，過沒多久，就換告訴人來跟我反應遭被告騷擾等語。

參以案發時客運之監視錄影光碟顯示，清楚可見原坐在被告左側靠窗座位之告訴人起身更換座位至前排之二人座，並與前排女子交談，嗣該女子下車時走向司機座位處，與司機有交談，待該女子下車後，告訴人亦於不久後走向司機座位處，並與司機交談等節無訛，有卷附原審勘驗筆錄及監視器畫面翻拍照片可查。

而證人李坤樹證述及上開監視器畫面顯示結果，均核與證人即告訴人Ａ女上開所證述其遭被告性騷擾後之舉止等情相符。

又矧告訴人與被告僅偶然搭乘同班客運，素不相識，並無任何仇隙怨恨，亦為被告自承在卷（見偵卷第11頁），而告訴人於案發時逕自把玩手機(詳後述)，未與被告有何互動，並無刻意營造使被告入罪之舉動，其無虛構編造誣陷被告之動機及可能。

另考量性騷擾案件具有隱密性，且行為人犯行跡證稍縱即逝，倘非被害人親身親歷，外人委實難以查知，而被害人被性騷擾之當下，往往不知所措，或憂心遭旁人側目，投以異樣眼光，或為免將來應訴之煩，屢有忍氣吞聲、息事寧人而不願出面指證心態，致犯罪黑數甚多。

本件告訴人遭被告以手觸摸其大腿內側及接近鼠蹊部之隱私處之方式，為性騷擾後，基於自衛之本能，先是更換座位，繼向客運司機反應並請求協助報警，若非真有其事，告訴人應無更換座位，並將上情訴諸坐於前排之婦女，俟該婦女下車後，再向客運司機指述遭被告性騷擾而尋求協助報警之舉止，是告訴人所言，應信而有徵。

(三)被告就其手觸碰到告訴人大腿乙節，其於103年9月6日上午受警詢問時，供稱「（問：…為何被害人會感覺到大腿內側，遭你觸摸及摳，你做何解釋？）我當時手抱胸前在睡覺，當時車輛在行進間有兩次緊急煞車，且車身晃動厲害，所以可能我的右手不小心碰觸到被害人的包包及大腿內側，但是我不是故意的」等語（見偵19938卷第10頁)。

就被告上開警詢所述，經本院訊問檢察官、被告及辯護人意見後（見本院卷第43頁），就上開警詢陳述，經檢視被告該陳述之影音光碟，如下：被告稱「被害人的大腿跟包包都有碰到。

（問：你的右手不小心觸碰到被害人包包及大腿內側？）對，這樣子。」

等語(見本院卷第57頁)，足見被告於警詢時確供稱其手不小心觸碰到告訴人大腿內側，且稱係『右手』碰到等情甚明。

另經檢視告訴人於檢察官偵訊時，就其如何遭被告以右手摸大腿內側等情，除口頭陳述外，兼輔以肢體說明，其說明之肢體動作，經本院將偵訊影像光碟擷取其中之畫面照片附卷，此有告訴人偵訊筆錄與逐字對照，並偵訊影像擷取畫面之照片在卷可佐(見本院卷第55至56頁反面、64至80頁)，再被告於警詢時，亦有以肢體說明碰觸情節，如「其上半身有往左側移動碰觸到被害人」之警詢光碟影像擷取畫面之照片（見本院卷第57、82頁）；

及於偵訊時亦以肢體說明「(身體)往左側碰觸到被害人」之偵訊光碟影像擷取畫面之照片（見本院卷第58頁反面、88頁）。

綜上各情，被告於警詢及偵訊時，並不否認其右手碰觸到告訴人大腿內側乙情，且途中其身體有偏往左側（即被害人之坐位）。

是關於被告在上開客運車上，曾以右手碰觸到告訴人大腿內側乙情，甚是明確，是被告上開供述，與告訴人所證述之上情，差異所在僅在被告究係故意摸觸告訴人大腿內側及接近鼠蹊部之隱私處，抑或僅是因車輛晃動，不小心碰觸到告訴人大腿內側（詳後述)。

(四)至證人即告訴人雖就被告以何手觸摸其大腿內側，甚至接近鼠蹊部位等節，於告訴人於警詢時稱被告以右手觸摸之，而其此部分陳述係審判外陳述，業經被告及辯護人於本院審理時爭執其證據能力，本院自應將之摒棄不作為認定被告有罪之依據，然仍得為彈劾證據，作為取捨證人證言之用。

矧以被告於承認其『右手』有碰觸到告訴人大腿內側等情，已如上述，而告訴人於偵訊及原審亦均證稱：被告以『右手』觸摸或摳其大腿內側，甚至接近接近鼠蹊部等情，兩者一致。

而告訴人於警詢筆錄雖記載，其陳述：被告左手觸摸其大腿內側等語，容是因白晝在客運大客車上，被告不畏市俗眼光，公然作出令告訴人意料之外之異常舉動，告訴人飽受冒犯及驚嚇之餘，一時口誤所致，當屬人情之常，再者，被告一再陳述其以「外套遮著我的兩隻手臂，我雙手環抱著…」(見偵19938頁第34頁)，有被告雙手環抱之演示照片在卷可參(見本院卷第46、84頁)，則因被告係雙手交叉，則其手部必左右手異位，告訴人受警嚇之餘，瞬時在左右手之判別上出錯，亦可理解，尚難僅以告訴人左右手說法不一致，即全盤否定其對遭被告性騷擾之確切陳述不可採，併此敘明。

(五)被告辯稱其在車上睡覺，車輛晃動嚴重，不小心碰到告訴人大腿云云，惟：該班客運車行進中，被告之肢體、頭部均無左右擺動之情，有原審勘驗筆錄可證；

且縱上開客運車在行進中有晃動，被告又正在睡覺，肢體處於靜止狀態，車輛晃動之程度，當不致於牽引致使被告的右手進入告訴人的大腿內側，甚至還穿過壓在告訴人大腿上之包包，而觸摸告訴人右側大腿內側及接近鼠蹊部之隱私處之情形。

又事發當時，告訴人在車上把玩手機乙情，已據告訴人在原審證稱：「當我在滑手機」(見原審簡上卷第100頁)，亦與被告在原審供稱「（問：你坐在被害人旁邊後，被害人當時在作何事？）被害人當時在滑手機，從我上車到下車都在滑手機。」

（見原審桃簡卷第28頁)，被告顯係乘告訴人不及抗拒之際，以右手摸觸告訴人大腿內側及接近鼠蹊部之隱私處，堪認被告主觀上有性騷擾之意圖，乘人不及抗拒之際，故意觸摸告訴人隱私部位之行為。

是被告辯稱不小心碰觸到告訴人大腿內側云云，洵非可採。

(六)綜上所述，被告所辯委不足採，本件事證明確，被告上述性騷擾犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、查身體之大腿內側及接近鼠蹊部，非他人所得任意碰觸之身體部位，被告乘告訴人不及抗拒之際，觸碰告訴人之大腿內側及接近鼠蹊部之隱私處，核被告所為係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒，而故為觸摸其身體隱私處之行為罪。

原審未詳予勾稽，遽認告訴人之指述有瑕疵，而為被告無罪之諭知，自有未洽。

檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告為逞一己私慾，在大眾運輸交通工具上，對不相識之Ａ女為觸摸大腿內側及接近鼠蹊部之身體私密部位之行徑，侵害他人身體自主權，對告訴人之心理造成一定程度之傷害，更對異性人身安全有所危害，又被告犯後猶飾詞否認犯行之犯罪後態度，兼衡被告其前科素行、大學畢業之智識程度，及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 梁耀鑌
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
性騷擾防治法第25條第1項
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金。