臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,361,20170504,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第361號
上 訴 人
即 被 告 溫沛潔
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第2283號，中華民國105年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第1931號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、溫沛潔前於民國98年間因施用毒品，經原審裁定送觀察、勒戒，於98年12月31日出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定；

復於99年施用第二級毒品，經原審判處有期徒刑3月（共2罪），定執行刑有期徒刑4月確定；

再於101年施用第二級毒品，經原審判處有期徒刑5月（共3罪）、4月、6月確定，嗣定執行刑有期徒刑1年5月確定；

再於102年施用第二級毒品，經原審及本院判處有期徒刑7月、7月確定，嗣定執行刑有期徒刑1年確定；

以上各罪接續於104年9月25日執行完畢；

詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，復於105年3月20日8時許，在新北市○○區○○○道○段000號美麗海汽車旅館802房內，以沖泡飲用摻有甲基安非他命咖啡包方式，施用甲基安非他命1次，嗣於105年3月20日12時50分許，為警在上址查獲，經採尿送驗，發現上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定上訴人即被告溫沛潔犯罪之供述證據，檢察官、被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於偵訊、原審（見毒偵字第1931號卷第17頁，原審卷第42、44至45頁）時坦認不諱，然其於本院審理時辯稱：本件員警取證程序違法，且本件被查獲時，伊以為是施用第三級毒品K他命，伊真的不知道咖啡包裡面含有第二級毒品成分，請求給予易科罰金之機會云云。

惟查：㈠被告於105年3月20日下午2時23分許為警所採集之尿液，係由被告所親自排放並簽封捺印乙節，業經被告於警詢時肯認無誤（見毒偵字第5654號卷第7頁），其於偵訊時亦供稱：「（問：採尿過程有意見嗎？）沒有」等語（見毒偵字第1931號卷第16頁），嗣於原審詢問其對驗尿過程及於警詢、偵訊之供述有無意見時，亦均表示無意見（見原審卷第45頁），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採尿同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000）各1份在卷可考（見毒偵字第5654號卷第9至13、15至16頁），是被告辯稱取證程序有所違法云云，顯係臨訟狡卸之詞，尚無足採。

又其尿液經送檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（見毒偵字第5654號卷第3頁），足認被告上開之自白與事實相符，堪以採信。

此外，被告於98年間施用第二級毒品，經原審裁定觀察、勒戒後，於98年12月31日出所，另自99年起至102年間又有多達9次施用第二級毒品之犯行，均經判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可參，是被告歷次所犯均為施用第二級毒品犯行，其當可清楚分辨第二級與第三級毒品之差別，是被告辯稱本次誤以為係施用第三級毒品K他命云云，顯係事後圖卸刑責之詞，亦無可取。

綜上，被告確有前揭施用甲基安非他命之犯行甚明。

㈡查被告於98年間施用毒品，經原審裁定觀察、勒戒，於98年12月31日出所；

自99年起又多次施用毒品，均經判處罪刑確定，已如前述，被告本件施用第二級毒品，距觀察、勒戒執行完畢釋放之日雖逾5年，然其既於5年內已再犯，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，被告施用甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。

查被告於99、101、102年所犯如事實欄所載之罪，已於104年9月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。

三、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告經觀察、勒戒及多次判刑後，猶再施用，足見戒毒意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，惟念犯後坦承，僅戕害自身健康，尚未危害他人，反社會程度較低等一切情狀，而量處有期徒刑8月。

核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴，仍執前詞否認犯罪並請求從輕量刑云云，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。