臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,419,20170518,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第419號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 練韋均（原名練玠銘）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第1461號，中華民國105年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第10318號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表各該編號所示方式，竊取如附表各該編號所示被害人之財物既遂（各次竊盜之行為人、時間、地點、方式及所得財物，均詳如附表各該編號之時間、地點、失竊物品及犯罪方式欄所載），因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第321條第1項第2款之毀越門扇竊盜罪等罪嫌。

二、刑事訴訟法第154條第1項、第161條第1項，明定「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」、「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，在證據法上將國際公認之刑事訴訟無罪推定基本原則與舉證責任之關係相連結，據以規範檢察官對於起訴之犯罪事實，除有提出證據之責任外，尚應指出證明之方法，用以說服法院，使法院達到客觀上「確信」無疑之程度（高度蓋然性），證明被告有罪，俾推翻無罪之推定。

檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，本法第161條之1，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。

此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。

倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。

此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別（最高法院100年度台上字第6658號判決意旨參照）。

刑事被告就被訴事實不僅無自證無罪之義務，且享有為自己提出有利主張或作有利舉證之權利，然此等有利被告之積極抗辯，除其抗辯內容係針對犯罪構成要件事實為之者，仍應由控方負實質之舉證責任外，其他抗辯之提出，自應由被告指出證明其抗辯或主張存在之方法，以便法院為必要之調查，兼免被告藉此延宕訴訟。

刑事訴訟法第96條後段「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第100條「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，即在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，其不能資為被告有利之認定，要屬當然（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照）。

被告提出「幽靈抗辯」，對於該積極主張之事實有「特別知識」，即應由被告負「提出證據責任」，若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；

若被告對「幽靈抗辯」舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定（最高法院100年度台上字第6839號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以證人利美憶、張信諒、饒春來、彭元華於警詢及偵查中之證述、桃園市政府車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、失竊物品照片等為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有公訴人所指如附表所示之竊盜犯行，辯稱：如附表編號1所示車號0000-00號自用小客車，是朋友蔡建榮（音），即外號「菜脯」之人借我使用；

如附表編號2所示物品，原本就置於車號0000-00號自用小客車上；

我要求對質或測謊等語。

五、本院查：㈠檢察官如前述已舉證證明被告「持贓」之事實，被告既然一再辯稱：如附表所示之物，並非其所竊取，而是外號「菜脯」之人借我使用等語，則因被告對於該積極主張之事實有「特別知識」，即應由其擔負「提出證據責任」。

惟被告僅稱那時沒交通工具比較不方便，向外號「菜脯」之人借用如附表所示之車輛使用，而始終未能說明外號「菜脯」之真實身分；

卷內復無其他證據足以證明確有外號「菜脯」之人存在，依前揭判決意旨，因被告就「菜脯」男子確實存在」乙節，顯未能證明至有合理懷疑程度，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，本院即應就此為不利被告之認定，亦即認定並無「菜脯」男子存在之事實。

換言之，被告辯稱：如附表所示之車輛，係外號「菜脯」之人借我使用乙節，不足採信。

㈡基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104 年度臺上字第1549號判決意旨參照）。

被告所為辯解，雖有前述不可憑信之情形，但被害人利美憶及張信諒所為之各該指證僅足以證明附表所示之物確屬遭竊，並經被告持有之事實。

然核諸被害人利美憶及張信諒前揭所證，其等既未於附表各編號所示時、地，親身見聞被告竊取其等所有如附表各編號「失竊物品」欄所示物品之過程，且依卷內證據，復無監視錄影設備錄得被告有何分別於附表各編號所示時、地行竊之身影俾憑審認查對，是執此至多僅得證明利美憶及張信諒所有之上揭物品確有於附表所示時、地為人竊取之事實，實難逕以認定被告即為上揭竊盜犯行之行為人。

參以持有贓物之原因多端，舉凡竊盜、收受或故買贓物、侵占、拾獲，甚至不知贓物而單純收受者，均不無可能，是故，單憑被告占有及持有如附表所示之物一節，實不足遽謂被告確有竊取如附表各編號「失竊物品」欄所示物品之情事；

是此部分既乏積極證據，即難認被告有此犯行。

㈢綜上所述，此部分檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信公訴意旨所指被告此部份之竊盜犯行為真實之程度，本院自無從形成被告有罪之確信，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分公訴意旨所指犯行，是此部分不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

六、檢察官上訴意旨略以：如附表所示之物既非被告所有卻為被告所持有、使用中，堪認被告有將上開等物據為己有之意甚明，原審本得於基本社會事實同一之情形下核其均具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意乃侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，並有罪質上之共通性，依職權認事用法而變更起訴法條，進而審究被告是否涉有侵占遺失物或故買、收受贓物等語。

然查：㈠按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

原審經詳查研求後，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告練韋均有公訴意旨所指竊盜罪之犯行，此部分而為被告練韋均無罪之諭知，核無不合，可以維持。

㈡本件檢察官起訴被告之涉犯罪名為刑法第320條第1項、第321條第1項第2款之竊盜及加重竊盜罪，此部分如前述不能證明被告犯罪，而被告雖有成立贓物罪之可能，但因竊盜罪與贓物罪並不具有社會基本事實同一性，法院無從變更檢察官起訴之竊盜罪名而改論以贓物罪；

是縱公訴人認為被告有可能涉犯刑法贓物罪亦應由檢察官另行起訴。

再檢察官上訴意旨敘及被告有可能涉及侵占遺失物；

惟被告自始陳稱：附表所示之物係外號「菜脯」之人借我使用等語；

並無供稱附表所示之物係撿來的，而檢察官就此侵占遺失物部分，並無任何積極舉證；

故檢察官此部分之舉證，尚嫌不足。

㈢從而，檢察官提起本件上訴，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 宗志強
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日




附表
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│編│被害人│  時間    │  地點    │ 失竊物品 │    犯罪方式        │
│號│      │          │          │          │                    │
├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────────┤
│1 │利美憶│104 年4 月│桃園市○○│車牌號碼00│徒手竊取利美憶所有之│
│  │      │23日晚上7 │區○○路  │63-H8號用 │車牌號碼0063-H8號自 │
│  │      │時許至104 │000巷山子 │小客車    │用小客車。          │
│  │      │年4 月24日│頂公園旁  │          │                    │
│  │      │上午上午6 │          │          │                    │
│  │      │時30分許  │          │          │                    │
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│2 │張信諒│104 年4 月│桃園市○○│①桌子1 張│破壞該建物之鐵門，再│
│  │      │28日某時  │區○○路上│②皮尺1 個│侵入屋內竊取張信諒所│
│  │      │          │林段000號 │③鐵鎚1 隻│有之桌子1張、皮尺1個│
│  │      │          │          │          │、鐵鎚1隻，得手後將 │
│  │      │          │          │          │上開物品放置於竊得之│
│  │      │          │          │          │車牌號碼0063-H8號自 │
│  │      │          │          │          │用小客車內。        │
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