臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,551,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第551號
上 訴 人
即 被 告 方鵬懿
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審易字第2164號，中華民國105 年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第3489號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、方鵬懿基於為自己不法所有之竊盜犯意，於民國104 年12月22日上午9 時許，攜帶其所有、客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，可資為兇器使用之千斤頂1 組、六角扳手1 支，前往桃園市○○區○○街00號對面，先以千斤頂將曾德和所有停放在該處之車牌號碼0000-00 號自用小客車架起，再以六角扳手拆除上開自用小客車輪胎螺絲之方式，著手竊取上開自用小客車之輪胎，尚未得手之際，即遭曾德和胞弟曾德平發現並上前詢問，方鵬懿乃將千斤頂棄於現場，倉皇駕車逃離而未得逞。

嗣經曾德和報警處理，經警到場扣得上開千斤頂1 組，並在千斤頂上採得指紋，經比對與檔存方鵬懿左中指指紋相符，始循線查知上情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項：

（一）本院審理範圍：檢察官原起訴上訴人即被告方鵬懿（下稱被告）涉嫌竊盜被害人黃元泰所有車輛內財物、持兇器竊盜曾德和所有車輛輪胎未遂，而分別犯普通竊盜罪、加重竊盜未遂罪等罪嫌，並應予分論併罰；

經原審法院審理結果，認被告上揭犯行事證明確，均予以論罪科刑。

嗣被告僅就原審判決加重竊盜未遂部分提起上訴，檢察官、被告均未針對原審判決被告普通竊盜有罪部分提起上訴，故本院（上訴審）之審理範圍僅限於原審判決諭知被告加重竊盜未遂部分，合先陳明。

（二）證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

經查，本件判決下列所援引之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院準備程序，對於各項證據之證據能力均表示沒有意見等語（見本院卷第28頁），本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：

（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第5 頁、第70頁，原審卷第32頁、第35頁），核與證人曾德平於警詢證述發現被告使用千斤頂拆卸曾德和所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱系爭車輛）輪胎上螺絲等節相符（見偵卷第17頁至第18頁、第19頁反面、第21頁反面），復有現場照片5 張、內政部警政署刑事警察局105 年1 月18日刑紋字第0000000000鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、扣押物品清單附卷可稽（見偵卷第31頁至第32頁、第36頁至第38頁反面，原審卷第26頁、第41頁），並有扣案千斤頂1 組足資佐證，足認被告前開所為任意性之自白，核與事實相符，可以採信。

（二）被告於本院準備程序及審理時雖否認其竊盜當時所攜帶、使用之千斤頂、六角板手為兇器，並辯稱上開物品僅為隨車工具云云（見本院卷第27頁反面、第51頁）。

然按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

參諸卷附現場照片即被告欲竊取之車輛輪胎外觀照片（見偵卷第32頁），係以金屬材質之千斤頂充氣撐起輪胎，再由被告以六角板手將架空之輪胎拆卸輪胎，既得以架空輪胎、卸除嵌鎖在輪胎上之鐵製螺絲，當為鐵製金屬且質地堅硬，倘以之攻擊於人，於客觀上足以對他人之生命、身體造成傷害，堪認可供兇器使用。

至本件被告持用以行竊之六角扳手1 支，雖未扣案，無法量測其長度、寬度、厚度或大小，然無礙六角扳手於客觀上足以對他人之生命、身體、安全造成危害，堪認屬具有危險性之兇器甚明。

被告上開所辯，不足採信。

（三）另被告辯稱：其看到路人過來就離開，不是被人發現、制止云云（見本院卷第27頁反面、第51頁）。

然按刑法上所謂中止未遂，是指行為人已著手於犯罪之實行，因己意而中止進行；

或雖已實行，而以己意防止其結果發生，因而未發生犯罪的結果。

查本件被告以千斤頂撐起系爭車輛輪胎，並持六角扳手卸下輪胎上4 個螺絲，適證人曾德平行經該處察覺有異而上前詢問被告，被告方將千斤頂遺留在現場，倉皇駕車離去等情，業經證人曾德平於警詢中證述明確（見偵卷第17頁反面、第19頁反面），足認被告未能將系爭車輛輪胎竊取得手，係因外力（證人曾德平察覺）干擾，始倉皇逃離，核屬外部障礙，顯然不符刑法所定中止犯之要件，被告空口辯稱係出於己意中止竊盜犯行云云，亦無可採信。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告加重竊盜未遂犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪及刑之加重：

（一）核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

又被告在卸除系爭車輛輪胎上4 顆螺絲、尚未卸除輪胎時，即經證人曾德平發現而未能得逞，業如前述，是被告已著手於竊取車輛輪胎犯行之實行，惟未能獲得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

（二）被告前於100 年、101 年間因多次施用第二級毒品案件，分別經原審法院以①100 年度桃簡字第2382號、第3106號簡易判決判處有期徒刑2 月、2 月確定、②101 年度桃簡字第112 號簡易判決判處有期徒刑3 月確定；

復於101 年間因多次竊盜案件，經③臺灣苗栗地方法院以101 年度苗簡字第694 號簡易判決判處有期徒刑6 月確定、④原審法院以101 年度桃簡字第1704號簡易判決判處有期徒刑3 月確定；

⑤另於同年因施用第二級毒品案件，經原審法院以101 年度桃簡字第2043號簡易判決處有期徒刑4 月確定。

嗣上揭①、②、④所示4 罪，及③、⑤所示2 罪，分別經原審法院以102 年度聲字第520 號裁定應執行刑為有期徒刑9 月、9 月並接續執行後，於102 年8 月19日縮短刑期假釋出監，所餘期間併付保護管束，於102 年9 月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第14頁反面至第18頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並與前述減輕事由，依刑法第70條規定，先加重後減之。

四、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯加重竊盜未遂犯行事證明確，適用修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段、刑法第321條第1項第3款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告犯罪動機、目的僅在謀得非法財物，此次其行竊所攜持之「兇器」為坊間慣見之千斤頂、六角扳手等工具，復僅供行竊用，危險性及侵益程度亦相對較輕，惟前已二度因竊盜案件悉經判處罪刑確定且已執行完畢，尚不知省惕，復萌貪圖非分財物之故態而再犯本件竊盜罪，惡性較重，惟其事後坦白認罪，態度尚可等一切情狀，以累犯量處有期徒刑5 月並諭知易科罰金之折算標準。

沒收部分並說明：⑴被告持用之六角扳手1 支，雖屬被告所有，業其於原審準備程序承明（見原審卷第32頁），惟未扣案亦不知所在，且係市面廣見之工具，價格不高，爰不併為宣告沒收或追徵；

⑵扣案之千斤頂1 組屬被告所有，復據其於原審準備程序時供明（見原審卷第32頁）），且係持供為本次犯罪所用，爰依刑法第38條第2項前段之規定，併予宣告沒收；

又該千斤頂既經扣案而原物沒收，無庸依刑法第38條第4項諭知「追徵其價額」之必要。

核其認事用法俱無違誤，量刑亦甚妥適。

（二）被告上訴意旨略以：原判決將千斤頂、六角板手此類工具視為兇器，而論被告以攜帶兇器竊盜未遂罪名，使被告受過重處分云云。

惟被告上揭攜帶兇器竊盜未遂犯行，業經原審於判決內詳述認定兇器之理由，復經本院補充說明認定之理由詳論如上，被告猶執前詞為爭執，係對於法律規定之誤解，並無理由。

又關於刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂為違法（最高法院51年台上字第899 號判例、100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

原判決業以行為人之責任為基礎，衡量前揭刑法第57條所列各款情狀，始在法定刑度內，就被告所犯加重竊盜未遂犯行為刑之量定，要無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自不得遽認其量刑有何不當。

從而，被告徒以前揭詞情提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。