臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,571,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第571號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡佩芸（原名蔡美宜）
選任辯護人 李勇三律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第1572號，中華民國105年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第14372、14411號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蔡佩芸攜帶兇器竊盜部分及定應執行刑部分，均撤銷。

蔡佩芸被訴攜帶兇器竊盜部分，無罪。

其他上訴駁回。

蔡佩芸前開上訴駁回部分，應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並向告訴人蔡麗香給付新臺幣陸萬元，給付方式如附表所示。

事 實

一、蔡佩芸明知張正春（已於民國104 年11月22日死亡，其涉犯通姦罪嫌部分，經蔡麗香撤回告訴，臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）係蔡麗香之夫，為有配偶之人，竟各基於與張正春相姦之犯意，於101 年6月13日上午9時43分許、同年月21日上午9時39分許、102年4月30日下午5時11分許，在張正春承租位於新北市○○區○○路0 段000巷0號之套房內，發生性行為3次。

嗣因蔡佩芸、張正春2人因故失和發生爭訟，蔡麗香於103年12月5日接獲臺灣新北地方法院檢察署寄送予張正春之傳票，經向張正春質問，始知上情。

二、案經蔡麗香訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

上訴人即被告蔡佩芸及其辯護人於本院準備程序辯稱證人即告訴人蔡麗香於偵查中之供述無證據能力云云（本院卷第35頁正面），惟按刑事訴訟法第159條之5有關傳聞例外之規定，係本於當事人進行主義而賦予證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許其再行撤回同意之理（最高法院103 年度台上字第1733號判決參照）。

經查，被告及其辯護人於原審準備程序明示對於證人即告訴人蔡麗香於偵查中供述之證據能力沒有意見等語（原審卷第90頁背面），本院審酌被告及其辯護人前開同意作為證據之意思表示並無瑕疵，自非得許渠等任意撤回該等同意；

且證人即告訴人蔡麗香上開供述均經原審、本院審理時踐行法定調查程序，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，符合適當性之要件，應認有證據能力。

至本判決引用之證人蔡麗香、洪秀珍、蔡惠珠於原審審理時、證人王菊芳於偵查中之證述，經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第35、36頁正面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、經查：㈠訊據上訴人即被告蔡佩芸於偵查、原審、本院準備程序及審理時就其明知同案被告張正春為告訴人蔡麗香之夫，為有配偶之人，仍於101年6月13日上午9 時43分許、同年月21日上午9時39分許、102年4月30日下午5時11分許，在張正春承租位於新北市○○區○○路0段000巷0號之套房內為相姦行為3次之事實坦承不諱（104年度他字第197號卷，下稱他197 號卷，第58頁背面，原審卷第90頁正面、140 頁正面，本院卷第35頁正面、71頁正面），並有證人即告訴人蔡麗香於偵查、原審審理時之證述（他197號卷第3、62頁，原審卷第108頁）、證人王菊芳於偵查中之證述（他197 號卷第62頁背面）、證人洪秀珍、蔡惠珠於原審審理時之證述在卷可稽（原審卷第110頁背面、113頁背面、115頁正面）；

復經原審於105年11月16日審理時當庭勘驗被告與張正春為性交行為之錄影光碟，有該次勘驗筆錄附卷可佐（原審卷第184 頁正面），足證被告前開自白與事實相符，應可採信。

㈡按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。

證人即告訴人蔡麗香於偵查、原審審理時證稱：伊於103年12月5 日當天收到被告控告張正春傷害的傳票，伊追問張正春，張正春告知伊有與被告發生性行為，伊始知悉此事等語（他197 號卷第62頁正面，原審卷第107頁背面、108頁），可徵告訴人於103年12月5日知悉被告與張正春相姦，其於103年12月12日向臺灣新北地方法院檢察署以言詞提出告訴（他197號卷第3 頁），係於知悉犯人之時起6個月內為之，本件告訴應屬合法。

被告及辯護人雖辯稱：證人蔡惠珠、洪秀珍於102 年間打電話給告訴人告知被告與蔡佩芸相姦之事，告訴人斯時即已知悉，其於103 年12月12日提出本件告訴，已逾6 個月告訴期間云云，惟查，證人蔡惠珠於原審審理時證稱：被告曾經與張正春在一起，結果被張正春的粗暴行為傷害，分手後張正春一直騷擾、恐嚇、威脅被告，被告因此想不開，伊認為這樣不行，因張正春有老婆，伊想藉由跟張正春之老婆蔡麗香講，來阻止張正春的行為，伊當時告知蔡麗香被告和張正春有男女朋友、曖昧關係，蔡麗香就說其與張正春已分居，不再過問張正春的私生活等語（原審卷第113頁背面至115 頁）；

證人洪秀珍於原審審理時復證稱：伊知道被告和張正春之間的事情時，被告和張正春已經談分手周旋一年多，被告被張正春騷擾到躁鬱症病發，三天兩頭自殺、靠藥物治療躁鬱症，伊不忍心，在蔡惠珠打電話給蔡麗香之後的1個多月，約102年6、7月間，伊打電話給蔡麗香，當時伊說伊是張正春的朋友，要找張太太，伊沒有跟蔡麗香說被告跟張正春有性行為，只說他們兩人是男女朋友關係，蔡麗香說張正春在外面的行為其都沒有管等語（原審卷第110頁背面至112 頁），徵諸上揭證人蔡惠珠、洪秀珍之證述，渠等於102 年間撥打電話予蔡麗香時，僅表示被告與張正春間存有「男女朋友關係」、「曖昧關係」，並未明確告知被告與張正春發生性行為，而相姦罪之成立，須以雙方有性交之姦淫行為要件，縱告訴人於102 年間因證人蔡惠珠、洪秀珍去電提及上情，惟其是否因此知悉被告與張正春之相姦行為尚屬不明，此佐以告訴人於偵查、原審審理時一再證稱其於103年12月5日因接獲張正春被訴傷害之傳票，始知悉被告與張正春相姦，隨即於同年月12日提出本件告訴，業如前述，自難僅以證人蔡惠珠、洪秀珍證稱渠等告稱被告與張正春係「男女朋友關係」、「曖昧關係」，推論告訴人於102 年間已知悉被告有上開相姦犯行，而遽認本件已逾告訴期間，是被告及辯護人此部分所辯，殊非可採。

㈢綜上述，被告上開相姦犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

二、論罪：核被告所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。

被告與同案被告張正春之3 次相姦行為，各次犯罪時間明確，可明顯區隔，獨立性亦強，依一般社會通念，無難以區分之情形，徵諸原審勘驗卷附之被告與同案被告張正春為性交行為錄影光碟之勘驗筆錄甚明（原審卷第184 頁正面），足認被告係基於各別之相姦犯意為之，應予分論併罰。

參、上訴駁回部分（即相姦罪部分）：

一、原審認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段等規定（原判決雖漏未援引刑法第41條第1項前段規定為論罪科刑之依據，然就判決結果不生影響，本院爰逕予補充），並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知同案被告張正春係有配偶之人，竟與之相姦，妨礙告訴人蔡麗香之婚姻圓滿，且迄未與告訴人達成和解；

然告訴人提告時被告已主動與張正春分手，無再生妨害告訴人家庭之危害；

復衡以被告高職畢業之智識程度，已離婚，未與兩名已成年子女同住，於卡拉OK店工作，無固定收入之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告所犯3次相姦犯行，各量處有期徒刑2月，均諭知以新臺幣（下同）1仟元折算1日之易科罰金折算標準。

經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

二、被告上訴仍執前詞辯稱本件告訴不合法云云，為無理由，業如前述；

檢察官上訴意旨略以：原判決就被告前開相姦犯行，均科處法定刑之最低刑度，然被告自偵查至原審審理時均飾詞卸責，全盤否認犯行，態度不佳，毫無悔悟之具體表現，原審未審酌刑法第57條各款情狀，量刑實屬過輕，有不適用法則或適用不當之違法云云。

惟按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度，是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳（最高法院97年度台上字第6725號判決要旨參照），檢察官上訴意旨認被告否認相姦犯行，犯後態度不佳云云，尚有未合；

又法官於有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法。

準此，原審依據本案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑，除有逾越法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法，是檢察官上訴指摘原審量刑不當，難認有據。

三、綜上述，檢察官、被告就原審判處相姦罪部分提起上訴，均為無理由，應予駁回。

肆、無罪部分（即被訴攜帶兇器竊盜部分）：

一、公訴意旨略以：被告蔡佩芸為減省位於新北市○○區○○○路000 巷00弄0號5樓住家用電之電費，竟與同案被告張正春（經原審另為不受理判決）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜及違反電業法之犯意聯絡，於101年9月至102年7月間，由同案被告張正春持客觀上可供兇器使用之六角扳手、扳手、螺絲起子、老虎鉗、美工刀等工具（上開工具業經原審法院103年度審訴字第409號判決諭知沒收），接續破壞開啟臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）所設置之電箱、電度表封印鎖（毀損部分未據告訴），並以倒撥電度表指針等方式，使電度表失效不準，藉此竊取臺電公司之電能得逞共2次，合計竊得電能度數2,941度，得以減省向臺電公司支付之電費（臺電公司向被告蔡佩芸追償電費14,681元）。

因認被告蔡佩芸涉犯刑法第323條、第321條第1項第3款之加重竊盜罪嫌。

二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證。

另刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認被告蔡佩芸涉犯上開罪嫌，無非以同案被告張正春於偵查中之供述（他197 號卷第55、56頁）、臺電公司北西區營業處104年3月13日北西字第0000000000號函暨所附用電實地調查書及追償電費相關資料（104 年度他字第1132號卷，下稱他1132號卷，第14至28頁）為主要依據。

訊據被告蔡佩芸堅決否認有何加重竊盜犯行，辯稱：竊電之事係同案被告張正春所為，伊並不知情；

張正春主動要為伊繳電費，伊只拿過1 次電費單由張正春代繳；

張正春稱可用倒撥方式幫伊減少電費，伊有拒絕，伊家中人口很少，沒必要用此方式減省電費，伊也不知道倒撥電表係何意，臺電公司來查看伊才知此事，已繳清臺電公司追繳之電費等語，其辯護人則辯稱：同案被告張正春向檢察官自首之言詞及書面陳述，均為被告以外人之審判外陳述，並無證據能力；

張正春為討好被告，自行回撥電表，被告完全不知情等語。

四、經查：㈠被告位於新北市○○區○○○路000 巷00弄0號5樓住處之電度表指針遭倒撥，經臺電公司推算用電度數為8,640 度，然因電度表指針遭倒撥，僅收取用電度數6,639 度，故嗣後總計應追償度數為2,941 度，追償電費為14,681元，有臺電公司用電實地調查書、切結書、追償電費計算單、用電戶基本資料在卷可查（他1132號卷第18至22頁），且為被告所不爭執，其前址住處於上揭時間曾遭倒撥電度表指針，並遭臺電公司追償電費乙情，固堪認定。

㈡同案被告張正春雖於檢察事務官詢問時供稱：伊要自首及告發被告竊電，竊電的方法是回撥指數，共兩次，1次在102年3、4月間，另1 次在臺電公司去被告上開住處拆電表罰款之前，詳細時間不記得；

被告拿電費單給伊，由伊去施作，伊不知道斯時被告在何處，被告有遭臺電公司罰款云云（他197 號卷第56頁），惟查，同案被告張正春上開於檢察事務官調查中所述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於原審未同意該等供述有證據能力，於本院準備程序、審理時則否認其證據能力，有原審準備程序筆錄、本院準備程序及審判筆錄可稽（原審卷第90頁背面，本院卷第36、68頁正面）；

又同案被告張正春於104年11月22日死亡，有其戶籍查詢資料在卷可稽（原審卷第76頁），而其向檢察事務官所為之上開供述，並無證據可資證明具有可信之特別情況（詳後述），難認符合刑事訴訟法第159條之3規定之傳聞例外。

準此，同案被告張正春前開於檢察事務官調查中所為之陳述應無證據能力，揆諸刑事訴訟法第155條第2項規定，自不得作為認定被告犯罪之依據。

㈢次查，證人洪秀珍於本院審理時證稱：張正春經常到卡拉OK店找被告，被告曾託伊代繳102 年2月中旬至3月之電費，張正春自告奮勇要幫被告繳，被告原本沒有要讓張正春繳該筆電費，張正春為討好被告，把電費單搶過去說要幫被告繳等語（本院卷第65頁背面、66頁正面），核與被告辯稱因同案被告張正春主動表示要代繳電費，始將電費單交予張正春乙節相符，尚非得因此遽認被告與張正春有何竊電之犯意聯絡及行為分擔。

被告雖於臺電公司於102年7月30日查獲被告住處之電表指數遭撥退致計量失準，於予以通知追償電費14,681元後，於102年8月12日繕具陳情書稱電表遭人改造，違法用電屬實等語，有追償電費計算單、陳情書在卷可佐（他1132號卷第20、25頁），惟被告出具上開陳情書之日期顯係臺電公司前來調查發現上情之後，尚難逕推論被告於臺電公司查知上開違法用電情事前即已知悉；

抑且，證人即臺電公司臺北西區營業處稽查課課長何麗文於原審審理時證稱：被告接到追償通知書後到區處表示其有中度精神障礙，生活也很困難，請求分期繳納，公司查看電表確實有被改造，被告也不否認，伊不記得被告有無說明陳情書所寫之「電表遭人改造」是被告改造或被告與誰一起改造之事，但一般都會不講等語（原審卷第134頁背面、135頁背面），可徵縱被告於前開陳情書繕寫「電表遭人改造」等文字，亦無從據以認定被告與張正春共同為本件竊電犯行。

㈣復查，被告雖於偵查中供稱：張正春幫很多人倒撥電表，不只幫伊，伊只知道可以少繳電費云云（他197 號卷第59頁正面），惟其於本院審理時供稱：張正春告訴伊可以用倒撥的方法幫伊少繳電費，但伊未同意等語（本院卷第70頁正面），可徵被告於偵查中上開供述實係聽聞自同案被告張正春；

而徵諸被告住處自99年1 月起至102年5月止之用電度數、收費資料，於本件案發期間之101年9月至102年7月，被告住處之用電收費度數並無明顯減少之情形，102年1月之度數1,262度，應繳電費3,979元，甚且高於101年1、3、5、11月各期尚未遭同案被告張正春撥退指數之實際用電收費度數及繳費金額（各為728度、1672元；

762度、2,030元；

1,070度、3,064元），有臺電公司台北西區營業處106年4月17日0000000000 號函及被告住處之電費資料在卷可稽（本院卷第42、43頁），若被告與同案被告張正春共謀以倒撥方式竊電，衡情於倒撥後之用電度數及應繳金額理應大幅減少，豈致不減反增，足證被告辯稱其對竊電乙事不知情，係同案被告張正春獨自所為等語，尚非不足採信。

㈤綜上所述，本件檢察官就被告涉犯上開竊電犯行，主要依憑之同案被告張正春之供述，無其他證據可證明具有可信之特別情況，是否可信，尚非無疑；

檢察官復未能指出證明之方法，以說服法院形成被告有罪之確信，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。

五、撤銷改判部分：原審疏未依前開事證，予以詳查，率認被告有前開竊電犯行，遽以論罪科刑，即有違誤。

被告提起上訴，否認犯行指摘原判決不當，為有理由；

檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，則無理由。

原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告被訴攜帶兇器竊盜部分及定應執行刑部分均予撤銷，另為被告此部分無罪之諭知，並就前開上訴駁回部分定其應執行刑，及諭知以1仟元折算1日之易科罰金折算標準如主文第4項所示。

伍、緩刑宣告部分：末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮觸犯本件相姦罪，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞；

且被告經臺北榮民總醫院診斷罹有重度憂鬱症伴隨失眠焦慮及負向思考之症狀，並建議住院治療以穩定情緒等情，有臺北榮民總醫院於103年3月3日、105年11月14日、106 年5月8日開立之診斷證明書在卷可稽（原審卷第151、190頁，本院卷第74頁），爰認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2 年；

又衡及被告本件相姦犯行妨礙告訴人蔡麗香之婚姻圓滿，不法侵害告訴人基於配偶關係所生之身分法益，因認本件緩刑宣告有依刑法第74條第2項第3款規定為附記事項之必要，爰命被告依主文第4項所載之金額及如附表所示之給付方式賠償告訴人。

若被告未於緩刑期內履行其負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。

另上開命被告支付之金額，依刑法第74條第4項規定，得為民事強制執行名義，惟其性質屬告訴人因被告本件相姦行為所生之損害賠償，與告訴人依同一原因事實所取得之民事債權內容相同，告訴人自得擇一行使；

而被告如依期給付，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項前段，刑法第239條後段、第51條第5款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文
中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
附表
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│   給付內容       │    給付方式                                          │
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│向告訴人蔡麗香給付│於106年7月15日起，分20期，以每月為1期，於每月15日前（ │
│新臺幣（下同）6萬 │含15日）給付告訴人3仟元，至全數清償完畢為止；如連續兩 │
│元                │期遲付或合計兩次遲付時，尚未給付之金額視為全部到期（遇│
│                  │假日順延至假日之次日）。                              │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。