臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,575,20170510,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第575號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝榮芳
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第544號，中華民國106年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第6740號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、謝榮芳意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國104年3月3日某時，趁至友人黃懿嫺位在臺北市○○區○○路000巷0號4樓之1住處借宿之機會，在黃懿嫺上開住處房間內，徒手竊取黃懿嫺所有、置於梳妝臺抽屜內如附表所示之手鍊2條、項鍊3條、戒指5只（均未發還，其餘項鍊1條、戒指1只、手錶1支、手環2個、耳環2副，詳下不另為無罪諭知部分之所述），得手後據為己有。

嗣因黃懿嫺信用卡遭竊（此部分另經原審法院104年度審簡上字第167號判決確定）而向謝榮芳確認，經謝榮芳以LINE通訊對話軟體向黃懿嫺坦承上情，始經查獲。

二、案經黃懿嫺訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告於原審及本院均同意該等證據有證據能力，爰審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

二、其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且公訴人、被告於原審及本院審理時亦同意該等證據有證據能力，並經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第6740號卷第18頁背面；

原審卷一第24頁、第35頁背面至第36頁；

原審卷二第10頁、本院卷第30頁），核與證人即告訴人黃懿嫺於偵查中及原審審理時指訴被告如何以LINE通訊對話軟體向其坦承有於上開時、地竊取首飾，其檢查後確有戒指、項鍊不見，失竊之物品經確認後如起訴書所載等語（見他字卷第2頁；

偵字第24299號卷第7頁至其背面；

偵字第6740號卷第22頁至其背面；

原審卷一第24頁），互核相符，並有被告與告訴人間LINE通訊軟體對話紀錄截圖在卷可稽（見他字卷第8至10頁），足徵被告上揭任意性自白與事實相符。

本案事證明確，被告前揭竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告前於100年間，因犯竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以101年度易字第783號判決判處有期徒刑3月，經上訴後，復經臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字1457號判決駁回其上訴而確定，甫於102年2月25日易科罰金執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，及審酌被告前已有相類罪質之竊盜前科，猶不知記取教訓，復犯本案，顯見前刑之宣告、執行，對其均未生警惕之效果，竟仍不思以正當方法獲取財物而任意竊取他人財物，侵害他人之財產安全，所為實有不該，本不宜寬貸；

惟其犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其二、三專肄業之智識程度、暨其犯罪之動機、目的及手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。

復說明：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，沒收適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。

而修正後刑法增訂第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

，同條第3項則規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

㈡經查，被告前開竊得之手鍊2條、項鍊3條、戒指5只，係被告犯罪所得之物且未扣案，被告固於原審審理時辯稱其已於104年3月15日、翌（16）日前往告訴人住處時，將上開物品置於夾鍊袋中放回梳妝臺抽屜裡云云（見原審卷一第24頁、第36頁），然告訴人於偵查中及原審審理時均稱被告並未將上開物品歸還，其於梳妝臺內並未尋獲失竊之物，亦未發現有被告所稱之夾鍊袋（見偵字第24299號卷第7頁反面；

偵字第6740號卷第22頁反面），而卷內亦查無證據可資認定被告業已返還上開物品，是難認被告前開犯罪所得已有實際合法發還告訴人之事實，復查無過苛調節條款之適用餘地（修正後刑法第38條之2第2項參照），自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另因前揭犯罪所得及追徵範圍與價額，認定顯有困難，得以估算認定之，揆諸前揭說明，應以告訴人之陳述及被告並不爭執之失竊財物價值為本案認定基礎（詳如附表所示，見原審卷二第11頁背面、第16頁，第21頁背面）。

其認事用法及量刑，均無違誤，公訴人上訴意旨仍執陳詞，就原審不另為無罪諭知部分提起上訴，為無理由（詳如后述），其上訴應予駁回。

四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於上開時、地並有竊取犯罪事實欄以外之項鍊1條、戒指1只、手錶1支、手環2個、耳環2副等首飾，因認被告此部分所為亦涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按證據之證明力，雖由法官評價，且證據法亦無禁止得僅憑一個證據而為判斷之規定，然自由心證，係由於舉證、整理及綜合各個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成，單憑一個證據通常難以獲得正確之心證，故當一個證據，尚不足以形成正確之心證時，即應調查其他證據。

尤其證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；

其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證；

而在對立性之證人（如被害人、告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院104年度台上字第3178號判決意旨可供參照）。

㈢經查，起訴書犯罪事實欄固記載被告竊取項鍊3、4條，戒指5、6只，而為被告坦承不諱，然告訴人於偵查中證稱：有很多項鍊及戒指，哪些被竊亦不確定等語（見偵字第6740號卷第22頁背面），則既無法確認正確數目，基於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應認本案被告竊取之項鍊為3條、竊取之戒指為5只。

㈣再查，被告始終堅詞否認行竊上開事實欄以外之手錶1支、手環2個、耳環2副等首飾，雖證人即告訴人黃懿嫺對此於偵查中有所指訴、證述（見他字卷第2頁至其背面；

偵字第6740號卷第22至23頁），但除其證言外，公訴人並未提出其他首飾保證書等補強證據為憑，且雖證人黃懿嫺證述上開蜜蠟手環、碧璽手環、耳環及手錶確實於被告行竊時一併置於房間梳妝臺抽屜內，不可能憑空消失等語（見偵字第6740號卷第22頁至其背面），然其既未親眼目睹被告行竊之經過，且本案亦未起獲被告行竊之上開財物，是在欠缺足夠補強證據之情況下，「罪證有疑，利歸被告」，自應認公訴人證明被告同時行竊上開物品之舉證程度顯有不足，本院無從遽認被告此部分有罪。

㈤承上，上開㈢、㈣部分如成立犯罪，與前揭有罪部分乃單純一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。

公訴人上訴意旨略以：告訴人黃懿嫻於104年4月23日調查筆錄稱：「我經清點後發現遭竊新臺幣約5000元、GUCCI錶1只、2付純金耳環、1只純金戒子、碧璽手環1條、蜜蠟手環1條。

她只有說要歸還2瓶精油，但我都還沒有收到。」

（見本署104年度偵字第10806號卷第6頁），被告謝榮芳於104年5月4日調查筆錄稱：「我承認竊取黃懿嫻信用卡，但上述物品我並沒有竊取。」

（見同上偵卷第16頁）、於104年度審簡上字第167號104年11月23日準備程序稱：「我否認，我只承認我有偷取起訴書所載之物品，我沒有偷告訴人另外所指的這些物品，我沒有偷了又放回去。」

，對照被告LINE稱：「信用卡是第二次去您家時拿的，第二次去您家時，在房間梳妝台下的抽屜，原本拿了一些飾品，但是我很害怕，第三次去您家時，就找機會放回去了，當時如果我也把信用卡放回去，今天我就不會那麼愧疚，您也不會不相信我了。」

（見本署104年度他字第10852號卷第9頁、第13頁至第15頁），是告訴人就失竊財物之時間、地點、數量，以及遭竊盜之金額等情節之陳述，自警詢、偵查及法院審理時始終一致，而證述之內容合理、具體、明確，並於法院審理時具結擔保其陳述之真實性，經交互詰問之直接審理結果，其證言並無瑕疵可指，觀其作證之整體過程，足使法院確認其證詞為真正，是證人之證詞具有相當之可信性，佐以被告於LINE對話坦承竊取相關物品，僅辯稱已將竊得物品歸還等詞，惟被告若有歸還上開物品，為何2瓶精油不同時歸還，參以先前否認竊取現金5000元部分，辯解是否可採，自非無疑。

原判決徒以未親眼目睹被告行竊之經過，且未起獲被告行竊之上開物品，逕為不另為無罪之諭知，顯與經驗法則有違。

採信，請將原判決撤銷，更為適法之判決云云。

惟按告訴人之指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。

本件除告訴人之指訴外，別無其他證據，自不能以告訴人單方陳述，逕認被告確有竊取告訴人所述之項鍊1條、戒指1只、手錶1支、手環2個、耳環2副等物。

此外，復查無其他積極證據足證被告確有如公訴意旨所述此部分犯行，自難僅憑公訴人所提前揭證據，即認被告確有公訴人所稱此部分竊盜犯行。

五、原審就此部分認不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，然因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分乃單純一罪關係，因而不另為無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。

檢察官循告訴人請求提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品              │數量          │ 價值（新臺幣）   │
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│ 1  │手鍊              │2條           │ 5,000元          │
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│ 2  │項鍊              │3條           │ 12,000元         │
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│ 3  │戒指              │5只           │ 10,000元         │
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