臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,595,20170510,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第595號
上 訴 人
即 被 告 廖延富
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第2364號，中華民國105年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第987號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、廖延富前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以94年度毒聲字第286號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國94年9月29日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第787號為不起訴處分確定。

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以98年度簡字第9412號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於99年2月23日執行完畢。

於99年7月間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度士簡字第609號簡易判決判處有期徒刑5月確定；

於99年11月間，又因施用第二級毒品案件，經臺北地院以99年度簡字第3814號簡易判決判處有期徒刑4月確定；

於100年間，復因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度審簡字第1540號簡易判決判處有期徒刑6月確定，此3案件再經原審法院以100年度聲字第494號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於100年5月17日易科罰金執行完畢。

於104年1月間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度審易字第2209號判決判處有期徒刑6月確定，於104年4月28日因徒刑易科罰金出監而執行完畢；

於104年7月間，又因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第484號簡易判決判處有期徒刑6月，嗣經原審法院以104年度簡上字第133號判決上訴駁回確定，此2案件，再經原審法院以104年度聲字第2021號裁定應執行刑有期徒刑11月確定，於105年3月21日易科罰金執行完畢。

二、廖延富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月18日某時許，在臺北市○○區○○路0段00○0號1樓網咖店內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣廖延富因另案通緝為警緝獲，經警徵得廖延富同意而於105年3月19日採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，方悉上情。

三、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告廖延富於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第41、50頁正反面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見毒偵卷第31至32頁、原審卷第23、25至26頁、本院卷第41頁正反面、第51頁），再被告於105年3月19日為警所採集之尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：081915號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年4月6日濫用藥物檢驗報告等在卷為憑（見毒偵卷第6至7頁），是被告之任意性自白當與事實相符而可採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得施用、持有。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

其為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告於99年7月間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度士簡字第609號簡易判決判處有期徒刑5月確定；

於99年11月間，又因施用第二級毒品案件，經臺北地院以99年度簡字第3814號簡易判決判處有期徒刑4月確定；

於100年間，復因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度審簡字第1540號簡易判決判處有期徒刑6月確定，此3案件再經原審法院以100年度聲字第494號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於100年5月17日易科罰金執行完畢。

於104年1月間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度審易字第2209號判決判處有期徒刑6月確定，於104年4月28日因徒刑易科罰金出監而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第15至19頁反面），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。

查被告於警詢中固曾供述其所施用第二級毒品來源為友人「程浩軒」云云（見毒偵卷第4頁），然有偵查犯罪職權之檢警機關迄今並未因被告之前開供述而查獲「程浩軒」或其他正犯、共犯，此觀臺北市政府警察局內湖分局106年3月30日北市警內分刑字第10630688400號函自明（見本院卷第35頁），顯見本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符合毒品危害防制條例第17條第1項所規定之情形，自不得依該條項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

四、維持原判決及駁回上訴之理由

(一)原審審理後，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告經觀察、勒戒及判刑後，猶再施用，足見戒毒意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，惟念犯後坦承，僅戕害自身健康，尚未危害他人，反社會程度較低等情狀，量處有期徒刑8月，經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。

(二)駁回上訴之理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，是被告以原審量刑過重，請求從輕量刑，判處得易科罰金之有期徒刑6月刑度云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 朱瑞娟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。