臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,742,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第742號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林秉毅（原名林銘敘）
被 告 曾莉柔（原名曾書萍）
上列上訴人因被告等妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第617號，中華民國106年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第24033號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○有配偶而與人通姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

丁○○與有配偶之人相姦，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○係丙○○之夫，為有配偶之人，丁○○亦知悉甲○○係有配偶之人，詎2人竟分別基於通姦、相姦之犯意，於民國103年4月至同年5月間之某日，在臺灣地區某不詳地點，為性交行為1次。

二、案經丙○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按所謂自白，乃指犯罪嫌疑人或被告承認犯罪並應負刑事責任而言；

被告犯罪後對人透露犯罪行為，不失為審判外之自白，苟與事實相符，非不得採為證據；

而證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，如被告不否認曾有該等陳述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述。

丙○○、林秀佩、游美娥分別在偵查、原審證稱被告甲○○承認與被告丁○○發生性行為並受孕等情，除有前揭筆錄附卷可稽外（見他字卷第52至60、79至84頁；

原審卷第75至80頁），並有丙○○與甲○○、林秀佩之對話錄音光碟2 片、游美娥與甲○○在FACEBOOK對話記錄翻拍照片附卷可按（見他字卷第124 、86至100 頁），被告甲○○亦不否認之，足以證明被告甲○○確於審判外向丙○○等3 人自白與丁○○通姦，丙○○等3 人之證詞等同於被告於審判外所為不利於己之陳述。

再者，被告2 人在原審對丙○○等3 人於審判外之言詞或書面陳述，均同意有證據能力（見原審卷第66頁及反面），在本院審理時亦不爭執該證據能力（見本院卷第38至39頁），審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5 的規定，均有證據能力。

被告2 人在本院雖指稱證人證詞與事實不符云云，屬證明力之爭執，與證據能力無關。

㈡下列所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，屬書證、物證性質，查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院在審理期日踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告2 人對此部分之證據能力均不爭執，該等證據自得做為本案裁判之資料。

二、訊據被告甲○○、丁○○固坦承2 人熟識，甲○○並於103年6 月16日陪丁○○施行人工流產手術，惟均矢口否認妨害家庭犯行，甲○○辯稱：伊只是以朋友身分陪同丁○○去墮胎，當時因與丙○○時常爭執，想藉此與丙○○離婚，才會向丙○○、林秀佩、游美娥謊稱有外遇且為小孩生父云云；

丁○○則辯稱：伊從未與甲○○發生性行為，也不認識丙○○等3 人，甲○○只是陪同手術，不是小孩生父，是甲○○想離婚，要伊假裝為外遇對象云云。

惟查：㈠甲○○與丙○○於99年10月13日結婚，並於101 年間到酒店消費結識丁○○，103 年間2 人常往來，甲○○於103 年6月16日陪同丁○○施行人工流產手術，在手術同意書、麻醉同意書上簽名見證，丁○○進行手術時懷孕至少6 週，推測受孕期間為103 年4 月至同年5 月間之某日等事實，業據被告2 人坦白承認，並有甲○○個人戶籍資料查詢結果、宋俊宏婦幼醫院104 年3 月23日（104 ）俊宏字第008 號函所附病歷資料、手術同意書、麻醉術說明、麻醉同意書（見他字卷第121 、39至44頁）、臺灣桃園地方法院檢察署105 年6月14日乙○兆青105 蒞9651字第50400 號函（見原審卷第9頁）各1 份在卷可稽，是此部分事實，堪以認定。

㈡被告2 人雖否認犯行並以前詞置辯，惟丙○○在原審證稱：伊於103 年2 月底3 月初因甲○○晚歸、手機上鎖等舉止開始懷疑，3 月28日在家用電腦發現甲○○跟人談論已經出門、要對方抓時間會合、已在11點訂房間、不能太晚歸等對話，當時立刻翻拍下來，並於事後質問甲○○，甲○○回稱是金錢買賣關係，後來發現甲○○也跟1 位稱為「廣銘化工」的人對話，甲○○後來承認2 者皆是丁○○，在相同期間還在甲○○手機發現雙方以老公老婆互稱之對話及甲○○之手機有被告2 人之親密合照；

又稱：於103 年6 、7 月無意間發現甲○○瀏覽宋俊宏婦幼醫院之紀錄後，問甲○○，甲○○說丁○○懷了她朋友的小孩，他去協助她，但後來甲○○又翻盤說小孩是他的；

再從甲○○胞妹林秀佩處得知甲○○向林秀佩證實丁○○所懷的小孩其實是他的，伊與甲○○吵架時，甲○○承認小孩是他的各等語（見原審卷第75至80頁），並提出其與甲○○於103 年7 月28日因丁○○而爭執之對話錄音譯文，記載：丙○○：「保護另一邊？那我也要知道另一邊的存在是否吧 」甲○○：「如果讓你知道了我不就變通姦了，搞死我了..」丙○○：「我要怎麼搞，通姦，所以你的意思是說你們已經 上過床了？」甲○○：「這個不需要回答你」丙○○：「通姦，你是怕通姦，那意思是你上過，我聽阿佩 講，她拿過你的孩子」甲○○：「原來道康道好就對了，我妹還跟我講說我要認識 她」丙○○：「所以他是你的小孩囉？她拿掉是你的孩子，你可 以確定那是你的孩子」甲○○：「這關你什麼...」丙○○：「...你跟她發生關係是星亨出生後開始的」甲○○：「之後吧...」丙○○：「那她懷孕是什麼時候？」甲○○：「5、6月」（見偵他卷第119頁及反面）。

可證丙○○在甲○○之電腦中發現「訂房間」對話起疑而追問下，甲○○先以與丁○○是朋友關係搪塞，嗣因被告2人以老公老婆互稱遭丙○○發現，不再否認2人交往；

於丙○○質疑甲○○瀏覽宋俊宏婦幼醫院資料時，甲○○還堅稱係以朋友身份協助丁○○，直到丙○○以林秀佩已經告知甲○○坦承使丁○○懷孕並已墮胎，甲○○方鬆口承認與丁○○外遇，丁○○已在5、6月間懷孕。

足見甲○○因丙○○屢發覺行為有異，提出事證質疑後，始被動慢慢吐實，絕非始終承認，更不是主動告知，此與其辯稱為藉林秀佩之口杜撰與丁○○交往並致受孕，以達離婚目的根本不合。

㈢其次，林秀佩在偵查中證稱：哥哥在103 年5 、6 月間常LINE伊一些想離婚的文字，伊和父親都勸他，哥哥抱怨夫妻間常有爭吵及性生活不美滿，在酒店認識比較好可以滿足他性生活的對象；

到103 年7 月間第1 個週六，哥哥打電話跟伊說他受不了，他外遇有小孩，但不想讓他的種流落在外，已經墮胎，所以一定要離婚，伊也在數日後告訴丙○○此事（見他字卷第52至53、55、58至59頁）。

再者，甲○○阿姨游美娥在偵查中也證稱：一開始是甲○○父親請伊幫忙解決甲○○外遇的事情，勸他回頭，伊用電話、LINE和FACEBOOK跟甲○○聯繫，甲○○有提到他的外遇對象是丁○○，也有懷他的小孩，但已經處理掉了等語（見他字卷第79至80、82至83頁）。

此外，並有丙○○與甲○○、林秀佩之對話錄音光碟2 片、游美娥與甲○○在FACEBOOK對話記錄翻拍照片附卷可考（見他字卷第124 頁、第86至100 頁）。

而林秀佩、游美娥分別為甲○○之胞妹、阿姨，若果為離婚，何須向父親、林秀佩、游美娥說謊？在游美娥受甲○○父親請託屢次規勸其回頭時，不僅不據實相告，請求其等協助處理離婚，反而為維護丁○○而多次與胞妹、阿姨爭執，斥責渠等因丁○○在酒店上班才有偏見；

當檢察官質疑甲○○若只是找藉口離婚，為何向胞妹說謊乙節，甲○○答稱因丙○○跟林秀佩很好，林秀佩一定會轉知此事予丙○○時，林秀佩立即答稱：一開始跟嫂嫂不熟，也不常聯絡，直到發生此事才開始跟嫂嫂有互動聯絡，因為想要哥哥回歸家庭等語（見他字卷第60頁），根本無所謂欲透過與丙○○交好之林秀佩杜撰和丁○○外遇懷孕之可能。

何況，甲○○與丙○○之對話錄音譯文中，甲○○多次要求丙○○同意讓他納妾（指丁○○）就不離婚云云（見他字卷第115 頁反面至117 頁），可見甲○○欲丙○○承認並接受已經另結新歡丁○○，丙○○若不允其享齊人之福，就要離婚，可見離婚並非甲○○之首選。

甲○○所辯為離婚始杜撰外遇云云不僅與情理相違，且與事實不符，不能採信。

㈣又丙○○提出之甲○○手機內之被告2 人合照，丁○○頭身緊緊依偎在甲○○身上（見他字卷第8 頁）；

被告2 人並被拍得出入丁○○住處及丁○○左手勾住甲○○右手2 人神情愉悅行走之照片（見他字卷第9 至11頁），可見2 人互動親暱，絕非一般異性友人。

而被告2 人均承認甲○○除在103年3 月、7 月先後2 次協助丁○○搬家外，甲○○並均為丁○○租屋之保證人且在租賃契約上留下聯絡電話（見本院卷第40頁反面至41頁）；

於丁○○墮胎前，甲○○先上網瀏覽宋俊宏婦幼醫院資料，之後陪同並見證（見他字卷第42至44頁），丁○○育有2 女，對相關就醫知識當屬熟稔之背景，甲○○若是單純友情相助，依照丁○○通知時間、地址逕赴醫院即可，何須周延至此？以上種種舉動，無非交往中男女戀人體貼、親密之作為。

更何況依丙○○、游美娥所述，103 年8 月24日丙○○因小孩發燒，打電話要甲○○回家，丁○○接聽後即惡言相向；

及丁○○曾以甲○○之手機打給丙○○，稱：「如果你今晚跟甲○○離婚，我馬上明天早上就跟甲○○結婚去了」等相關情況（見他字卷第83至84頁；

原審卷第78頁），加以丁○○亦不否認曾以甲○○手機與丙○○在電話中爭執（見本院卷第38頁），若丁○○應甲○○之請假扮女友，為何三番兩次被動、主動聯繫丙○○並屢屢以女友之姿態出言挑釁，凡此種種當非演戲作假所致，反足以佐證甲○○前揭自白與事實相符。

㈤被告2 人雖均辯稱是演戲作假，本案並無直接證據證明被告2 人有性交行為；

丁○○並稱直到103 年7 月19日始知甲○○已婚，小孩生父為陳姓友人非甲○○云云。

惟查，甲○○在10 3年3 月、7 月於丁○○租屋時均任保證人，丁○○最遲於103 年3 月間首次租屋時應即知悉甲○○為有配偶之人，其上開辯解，不能採信。

次按，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，而刑法之通姦、相姦罪等牽涉性行為之犯罪，本質上即具有極高隱密性，犯罪之直接證據取得不易，法院本應綜合各項間接證據，本於推理作用，為犯罪事實之認定。

本案雖未當場查獲被告2 人通、相姦之直接證據，然除甲○○審判自白外，並有前揭㈠、㈢至㈣各項間接事證及情況證據可佐，本院綜合各項證據，本於論理法則及經驗法則，相互參合，已足認定被告2 人確有於103 年4 、5 月間某日通、相姦行為1 次之事實，被告辯稱無直接證據即不能認定2 人犯行云云，不能憑採。

㈥依丙○○提出於103 年7 月底與林秀佩之通話譯文，林秀佩與丙○○核對甲○○關於丁○○墮胎是誰的小孩時，林秀佩說到甲○○講過他的種不會流到外面去，丙○○即回稱「他就是這樣急著去結紮」，而甲○○在原審亦陳稱：遭丙○○質疑為何瀏覽宋俊宏婦幼醫院資料時，伊回稱想要做結紮等語（見原審卷第85頁正反面）。

雖甲○○在本院審理中就何時結紮無法確定，亦無提出結紮手術之相關資料供本院審酌，然丁○○係在103 年6 月16日施行人工流產，若果甲○○確在103 年4 、5 月間已經結紮，身為配偶之丙○○不可能不知，根本無法達成甲○○所稱以外遇懷孕一事讓丙○○同意離婚之可能，丙○○亦不可能由懷疑至相信丁○○懷過甲○○的小孩，可證甲○○縱然結紮，也是在丁○○懷孕以後所為。

本案雖無丁○○墮胎胚胎可供判定生父為何人，惟由甲○○在審判外向林秀佩、游美娥、丙○○聲稱丁○○曾經懷有其小孩後墮胎乙事，已經可以推認甲○○與丁○○確實曾經有性行為，丁○○辯稱甲○○非該墮胎胎兒之生父縱令屬實，亦無解其與甲○○通、相姦事實之認定。

臺灣桃園地方法院103 年度壢簡字第1078號民事簡易判決理由雖認無直接證據證明被告2 人有通姦行為，而以其等行為已經侵害丙○○與甲○○2 人婚姻圓滿、幸福，認丁○○侵害丙○○配偶權。

然該民事判決並未就間接證據是否足以推認通姦事實予以說明，且刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束，本件刑事案件，經檢察官偵查之結果，而獲得用於認定之證據資料，尚非與前開民事案件全然一致，依照前開說明，自不受上開民事判決之拘束，丁○○執此置辯，亦不足為被告2 人有利之認定，併此敘明。

㈦綜上所述，甲○○確有與丁○○發生婚外性行為之通姦、相姦之犯行無誤，被告2人所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告2人犯行，可以認定，應依法論科。

三、核甲○○所為，係犯刑法第239條前段之有配偶而與人通姦罪；

丁○○所為，係犯刑法第239條後段之與有配偶之人相姦罪。

丁○○曾因賭博案件，前經臺灣桃園地方法院以99年度易字第133 號判處有期徒刑4 月，上訴後經本院以99年度上易字第1224號判決駁回確定，並於99年9 月23日易科罰金執行完畢，有丁○○之前案紀錄表1 份在卷可考，是其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審疏未詳查，遽為被告2 人無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴，指摘原審判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。

爰審酌丁○○與甲○○相姦在先，不僅無愧疚之意，返而屢屢以言語挑釁、傷害丙○○；

甲○○係有配偶之人，背離與丙○○締結婚姻相互忠誠之初衷，與丁○○發生婚外性行為，傷害丙○○婚姻之圓滿，並嚴重影響丙○○家庭生活之幸福和諧，終至離婚收場，丙○○雖具狀撤回對甲○○告訴（見本院卷第31至34頁），然亦表示被告2 人對之造成的傷害無法以言語形容，可見被告2 人並未獲得丙○○之諒解，並兼衡被告2 人之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段及犯後始終未有任何歉意等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條前段、後段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官毛有增到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 簡志龍
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。