臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,801,20170511,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第801號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 張志豪
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國106年3月10日所為105年度易緝字第65號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第3090號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張志豪意圖為自己不法之所有，於民國103年10月26日晚間8時許，見新北市○○區○○路0段000巷0弄00號工地無人看管，竟從該工地圍籬下方縫隙鑽入，而踰越該圍籬，侵入該工地內，以徒手及持現場拾得之尖銳石頭敲擊之手法，竊取置放在該工地內如附表所示之物，得手後旋即逃逸。

嗣該工地起造人黃景龍於翌日上午6時45分許發現遭竊，報警處理，經警到場採得張志豪使用過並遺留在現場之衛生紙，送鑑結果，檢出與張志豪相同之DNA-STR型別，通知張志豪到案說明，始偵悉上情。

二、案經黃景龍訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第41頁正、反面），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；

復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；

而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；

又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告張志豪於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第4頁、93頁、原審卷第49頁、本院卷第42頁），核與證人即告訴人黃景龍於警詢時之指述情節大致相符（見偵卷第6至7頁），並有現場照片在卷可憑（見偵卷第11至20頁），且警方獲報到場採得已使用過之衛生紙檢體1件，送鑑結果，檢出一男性DNA-STR主要型別，比對後發現與被告之DNA-STR型別相符等情，亦有新北市政府警察局汐止分局103年10月27日現場勘察報告暨所附現場照片、勘察採證同意書、證物清單影本、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局103年12月8日北警鑑字第0000000000號鑑驗書等影本附卷可稽（見偵卷第21至35頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應值採信。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)按刑法第321條第1項第2款毀越門扇、牆垣或其他安全設備竊盜罪，所謂毀越，指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同（最高法院22年上字第454號判例要旨參照）。

倘竊盜之手段，係以不正當方式越進，而使門扇、牆垣或安全設備失其原有之防閑效用者，自應構成上揭條款之罪。

準此，本件被告從上址工地圍籬下方縫隙鑽入，而踰越該圍籬，顯係以正常開鎖以外之不正當方式，使上開工地之牆垣失其原有防閑效用而入內行竊，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪。

又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言，至於磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」（最高法院92年度台非字第38號判決意旨參照），從而被告雖有持現場拾得之尖銳石頭敲擊之手法而為本件竊盜犯行，尚不構成攜帶兇器竊盜，附此敘明。

又被告前因妨害公務案件，經臺灣士林地方法院以99年度士簡字第538號判處有期徒刑4月確定；

因公共危險案件，經臺灣基隆地方法院以99年度交訴字第38號判處有期徒刑7月確定，上開2罪，嗣經臺灣基隆地方法院以100年度聲字第510號裁定應執行有期徒刑9月確定，已於100年12月6日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)原審以被告犯行事證明確，適用刑法第321條第1項第2款、第47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告之素行非善，仍不知改過遷善、戒慎其行，且正值壯年，不思從事正當行業以獲取收入，冀圖僥倖而竊取他人之物，對於他人之財產法益顯欠缺應有之尊重，實不足取，惟考量被告犯後坦承犯行，尚見悔意，兼衡其最高學歷為國中畢業之教育智識程度、家庭狀況、職業及經濟地位，暨犯罪之動機、目的、告訴人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑10月；

且說明本件被告竊得如附表所示之物，雖未扣案，惟屬犯罪之所得，復未發還告訴人，而被告所陳竊得之物業已變賣乙節又難認屬實，為徹底剝奪犯罪所得以杜絕犯罪誘因，爰依刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項規定，均予宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決之認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。

(三)檢察官上訴意旨略以： 1、新修訂之刑法第38條之2第1項規定：「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」

同條第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

此均為立法者賦予事實審法院於審理案件時，就犯罪所得沒收之啟動與否及其範圍等實質事項，有審酌之權限。

是依此立法意旨，犯罪所得之沒收，包含：是否啟動、啟動後之沒收範圍及無法沒收時追徵轉換價額之計算等，因俱為整體犯罪所得沒收之細節項目，應一概屬於立法者所賦予事實審法院之權限，且為其義務。

況被告犯罪所得之價值（另一方面即為被害人遭受之損害程度）為何，將影響法院對於刑法第57條第9款所列「犯罪所生危害」此一量刑因素之審酌，倘未於審理中加以認定，如何能判斷被告犯罪所生危害之高低？是以，事實審法院於審理中，本應依職權調查被告犯罪所得追徵價額之實際數額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由。

2、按指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，刑事訴訟法第458條定有明文。

是具體個案之執行內容，包括犯罪所得追徵之價額，自應在判決內有所記載，檢察官始有執行之依據。

且犯罪所得追徵之價額，不僅關係到被害人財產權之保障（於日後被害人優先行使民事上請求權利時），倘若判定之程序不周，亦可能有侵害被告財產權之虞，影響甚為重大；

檢察官於執行中之事實調查權限範圍是否能夠涵蓋及此？得否為此傳喚被害人？是否應給予被告及被害人就此公平陳述意見之機會？如被告或被害人對於檢察官之認定有所不服時應如何救濟？凡此種種，於法律適用上均有重大疑義。

相較之下，事實審法院於審理時，本即應傳喚被告及被害人到庭（刑事訴訟法第271條第1、2項參照），法院就犯罪所得追徵價額於法庭上進行調查時，被告及被害人均有陳述或提出相關佐證資料之機會，並可即時針對他方陳述之價額或提出之資料提出不同意見，供法院認定時參酌；

倘法院對於此部分認定有所疑義，亦可即時訊問被告或被害人藉以釐清，而使法院最終認定之價額與實際數額間不致有巨大誤差，避免徒耗司法資源。

是基於訴訟經濟、被告與被害人財產權益及訴訟參與權益保障之觀點，被告犯罪所得追徵價額之認定，自應由事實審法院於審理中，透過證據調查、訊問被告與被害人等程序釐清並臻明確而杜爭議。

3、以竊盜案件為例，被害人遭竊之物之價值（包含：初始購入價格、持有期間折舊或漲跌價狀況、遭竊時之市價等），當以被害人本人最為明瞭，縱被告為行竊經驗豐富之人，亦不見得能確切知悉各該竊得之物之實際價額；

而偵查實務上，被害人於警詢時亦多有陳稱其遭竊之物之概略價值，或提出相關資料（如：買賣發票、高價物品之證明書等）者。

且依歷來學說與實務見解及新修訂沒收規定之立法理由所示，因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。

是事實審法院於審理案件時，雖非一律應就未扣案之失竊物送請專業單位進行鑑價（此種方式亦可能過度浪費司法資源並侵害被告及被害人之程序利益），然並非不能以訊問被害人、被告之意見或進行一般性訪價等方式估算其價額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由中，此實為事實審法院依據新修訂之沒收規定及其立法意旨，所應有之法定權限與義務。

4、經查，附表所示之物，均係本件被告犯罪所得之物，且均未發還予被害人等情，業經原審判決所認定。

原審判決自應依前揭法律規定、立法意旨及說明，而應於審理中，本於職權以訊問被害人、被告之意見或進行一般性訪價等方式估算各該失竊物（除現金外）之價額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由中。

原審判決就此部分漏未調查、認定，亦未於判決理由中為追徵範圍相關取捨之論述，應有判決不適用法則或適用不當之違誤云云。

(四)惟查：刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。

修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項雖有明文。

但關於犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。

若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；

反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。

因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷。

從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要（本院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號研討結果參照）。

參以實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，殊難想像刑法沒收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡。

復就明確性而言，執行檢察官既可據以執行，當事人對執行檢察官認定應予追徵之價額倘有不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。

準此，原判決就未扣案之如附表所示之物宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，雖未具體認定該等沒收物應追徵之價額數目，洵難謂有何違法不當可言。

檢察官執前詞指摘原判決於此有所違誤，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 宋松璟
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│被告竊得之物品        │數量  │
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│ 1  │電焊機線              │壹組  │
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│ 2  │混泥機線              │壹組  │
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│ 3  │延長線及燈具、水電工具│壹批  │
│    │箱、鐳射水平儀、砂輪機│      │
│    │、電鑽、電線          │      │
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│ 4  │動力開關              │拾玖只│
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│ 5  │樓梯間動力箱迴路      │拾組  │
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│ 6  │套房專用迴路          │參組  │
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│ 7  │廚房專用迴路          │壹組  │
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│ 8  │浴室專用迴路          │貳組  │
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