臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,878,20170515,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第878號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 許德鋐
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度易字第136號，中華民國106年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第51號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告許德鋐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，未經許可不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時地取得甲基安非他命1包(淨重0.4810公克，驗餘淨重0.4807公克）後而持有之。

嗣於民國104年11月26日凌晨4時50分許，被告在其新北市○○區○○○○路00巷0弄0號住處叫囂吵鬧，警方據報後趕至現場進行瞭解，當場扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4807公克）、玻璃球吸食器1個及被告所自製之塑膠吸食器1 個，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。

二、按刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。

此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；

蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。

又吸收犯有高度行為吸收低度行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上之一罪。

三、聲請意旨認被告涉犯前開罪嫌，係以：警方於104 年11月26日凌晨4 時50分許，據報前往被告上開住處查訪，當場扣得甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.4807公克）、玻璃球吸食器及塑膠吸食器各1 個，扣案毒品送驗檢出甲基安非他命成分等情，此有現場照片4 張、勘察採證同意書及交通部民用航空局航空醫務中心105年2 月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份為據。

四、經查：㈠本案所以為警查獲，係因警方於104年11月26日凌晨4時42分，接獲民眾報案，指稱新北市○○區○○○○路00巷0弄0號有民眾糾紛，經警方前往，民眾許秀玲表示其弟（即被告）又在3樓叫囂，請警方上去勸導，於同日凌晨4時50分，警方前往3 樓客廳，發現被告坐在客廳椅子上，桌上放著玻璃球與吸食器及1 包疑似安非他命粉末（嗣經送驗確係第二級毒品甲基安非他命，即本件扣案之毒品），因而查扣等情，有新北市政府警察局瑞芳分局瑞芳派出所員警製作之被告警詢筆錄、證人許秀玲警詢筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可稽。

㈡被告於上揭時、地經警查扣毒品後，旋即為警帶往瑞芳派出所製作警詢筆錄，並經採尿送驗，結果呈施用第二級毒品甲基安非他命代謝後之甲基安非他命陽性反應，因而為檢察官以104 年度毒偵字第2202號案件聲請簡易判決處刑，並經臺灣基隆地方法院以105年度基簡字第649號簡易判決（下稱前案），認定被告「基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年11月26日下午5時許為警採尿時回溯5日內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次」，而判處被告有期徒刑2月，於105年6月4日確定等情，有該院105年度基簡字第649號刑事簡易判決、本院被告前案紀錄表在卷可查。

㈢被告於前案審理中，否認有施用甲基安非他命之行為，亦否認扣案之甲基安他命係其持有，致前案就扣案之毒品甲基安非他命未諭知沒收銷燬。

惟查，被告係遭警當場查獲，該包甲基安非他命就在被告身旁桌上，且被告為警查獲時所採尿液，呈甲基安非他命陽性反應。

又本件係被告胞姐許秀玲報案，警方馳赴現場查獲的，已如上述。

證人許秀玲於警詢供稱：被告他剛從勒戒所回來(勒戒期間自104年10月8日至104年11月17日），但馬上就又吃藥(毒品)，以及作勢打人，我怕年邁的父親再度受到傷害，以及鄰居遭到攻擊與打擾等語（偵卷第9頁反面)。

可知，證人許秀玲有供述被告再度施用毒品之情形，而主動報案，並當場在被告所坐茶桌上查獲甲基安非他命一包。

是被告辯稱扣案之甲基安非他命非其所持有云云，自無可採。

㈣被告於前案中，否認持有扣案甲基安非他命，雖顯不可信，然持釐清者乃扣案甲基安非他命是否被告前案施用後所剩之物。

查扣案甲基安非他命1 包，驗前淨重僅0.4810公克，重量甚微，該包甲基安非他命又係在被告身旁茶桌上為警發現，甲基安非他命包裝袋旁並同時查獲玻璃吸食器乙個（同偵卷第22頁照片），則就時、空環境關係言，被告之施用與持有第二級毒品甲基安非他命兩者間，明顯具有密切關連性，可認被告有在家中施用甲基安非他命，且若被告若非施用扣案之甲基安非他命，理應有其他含甲基安非他命或殘渣之塑膠袋留存現場，被告始有再拿出扣案甲基安非他命放置桌上之必要，但現場僅有扣案之甲基安非他命乙袋，並未發現其他用過之殘渣袋。

是以，依罪證有疑利於被告原則，認定本件扣案甲基安非他命乃被告施用後殘留之毒品，並無悖於經驗法則及施用毒品者之習慣，自不得徒以被告於前案抗辯該包甲基安非他命非其所有或持有，即逕認被告另行起意非法持有。

原審因認被告持有之第二級毒品甲基安非他命，係前案施用後殘餘之毒品，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為前案施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，具有實質上一罪關係，而為前案確定判決之既判力所及，而為免訴之判決，與法並無不合。

五、檢察官上訴意旨略以：本件被告於104年11月26日凌晨4時50分許，在其新北市○○區○○○○路00巷0弄0號，為警據報查獲，所扣得之玻璃球吸食器1個及甲基安非他命1包，無證據顯示與被告施用甲基安非他命乙案有關，有臺灣基隆地方法院105年度基簡字第649號判決書在卷可稽。

復參以被告自始否認持有及施用第二級毒品，是以前案之施用毒品行為，既無證據可認與該案遭查扣之毒品有何關聯，自無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題，當非屬同一案件，原審逕為與前案相互矛盾之認定，有適用法則不當之違法云云。

惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號刑事判例意旨參照)。

本件，被告雖否認施用及持有第二級毒品甲基安非他命，但施用部分，有驗尿報告可佐，並經前案判決確定在案，而扣案之甲基安非他命係當場在被告所坐之茶桌上查獲，裝毒品之塑膠盒是打開的，玻璃吸食器則擺置塑膠盒旁，同時為警查獲，有現場照片可佐。

被告於警詢中經詢以：（你最後一次施用二級毒品安非他命時間、地點？）約20年前在我家。

嗣於偵查中，經檢察官訊以：（是否於104 年11月26日在你家為警查獲安非他命和吸食？）我什麼都不知道。

(毒品何來？作何用？)等我律師來，永遠就是這句話，可以嗎(同偵卷第34頁)。

可知於警詢雖不願承認查獲當時有用施用，但承認係在家施用；

於偵查中則並未明白否認持有及施用扣案之毒品，而係以推諉方式想要卸責而已。

前案確定判決雖因被告未直接承認，而認定扣案甲基安非他命與施用無關，但該判決之認定並無拘束他案之效力，原審本得為岐異之認定。

則原審依憑警方查獲現場之時、空環境，及持有及施用毒品間之密切關聯性，依「罪證有疑利於被告」之原則，認定扣案之甲基安非他命係被告施用後遺留現場，與施用毒品二者間有吸收關係，並不悖於經驗法則，依上開判例意旨，並不違法。

從而，檢察官上訴核無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 106 年 5 月 15 日