臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,910,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第910號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 高宏宇
廖震昌
曾立瑜
共 同
選任辯護人 廖于清律師
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第811號，中華民國106年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第8186號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按第二審上訴書狀應敘述具體理由，為刑事訴訟法第361條第2項明文規定，如若上訴理由之敘述，經第二審法院審查結果，認非屬具體理由者，應依同法第367條之規定，以上訴不合法律上之程式而判決駁回之。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件原審以被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜均明知網路簽賭，在不同賭博網站間，就同一運動賽事，可能產生賠率上之利差，利用不同賭博網站間就同一場比賽隊伍之不同賠率，分別於2 個賭博網站同時押注，將可藉此賺取各賭博網站間不同賠率間之價差，且明知不同賭博網站就同一運動賽事之賠率不同，可藉由電腦精算出偏離期望值之賠率下注以獲利。

高宏宇、廖震昌、曾立瑜共同基於賭博之犯意，由高宏宇自民國101 年起以每月新臺幣（下同）4 萬5,000 元僱用廖震昌設計電腦程式（俗稱打水程式）自動找出同時押注兩隊均可獲利之比賽及偏離期望值賠率之賭博網站，高宏宇每月4萬元僱用曾立瑜抄寫運動賽事賠率、大小分並監看軟體運作狀況，高宏宇出資並將其申辦之「天下運動網」、「九州娛樂城」、「BET3 65 」、「PANNCLESPORTS 」等運動簽賭網站之帳號、密碼提供予廖震昌、曾立瑜在該電腦程式使用、下注，高宏宇依電腦程式下注有獲利時，廖震昌、曾立瑜可分得利潤。

高宏宇、廖震昌、曾立瑜自101 年起至105 年1月4 日止，在高宏宇位於新北市○○區○○路00巷0 弄00號9 樓住處，以電腦上線使用打水程式計算，並利用高宏宇所提供前揭運動簽賭網站之帳號、密碼下注簽賭，由高宏宇核算輸贏結果，以此方式共同賭博財物。

嗣於105 年1 月4 日22時50分許，經警持搜索票前往其上址執行搜索而查獲，並當場扣得如附表所示之物等情，業據被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜於原審審理時坦承不諱，且有內政部警政署刑事警察局105 年1 月4 日現場數位證物勘察報告、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、曾立瑜手寫NBA 籃球抄分盤紙張及筆記本、廖震昌手寫下注軟體修正筆記本在卷可稽，及ASUS廠牌筆記型電腦1 台、桌上型電腦主機6 台、數據機3 台、分享器2 台扣案可佐，足認被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜前開出於任意性之自白與事實相符，並敘明網際網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，但仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，在性質上非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，故利用網際網路賭博財物，所為已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件；

又俗稱「打水」之簽賭模式，係針對相同比賽之兩支球隊，在不同職業運動簽賭網站，有不同之賠率，經過精算後分別向不同職業運動簽賭網站下注，以賺取各簽賭網站彼此間賠率差額之利潤，被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜利用前開不同網站對同一場比賽之不同賠率，以打水程式找出同時押注兩隊均可獲利之比賽，或以打水程式找出偏離期望值賠率之賭博網站，再透過電腦連結網際網站下注，其等能否獲利仍係基於運動賽事比賽勝負不確定之射悻性，因而認定被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜上開所為均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，併論述被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜自101 年間起多次與他人對賭之行為，其犯罪時間密接、地點相同，且均在實現同一犯罪目的而侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，應認屬接續犯，僅論以一罪；

被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜間，就前開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

復審酌被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜貪圖僥倖之利得，以打水程式透過網際網路賭博財物，敗壞社會風氣及影響正常社會經濟活動，為時長達4 年，行為實有不該，然念及其等均無前案紀錄，且犯後均坦承犯行，態度尚可，暨考量其犯罪之動機目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告高宏宇罰金新臺幣2 萬元、廖震昌罰金新臺幣1萬元、曾立瑜罰金新臺幣1萬元，並均諭知易服勞役之折算標準。

另就沒收部分說明㈠扣案如附表編號4至6、10、12所示之物，為被告高宏宇所有，供賭博所用之物，扣案如附表編號3 所示之物，為被告廖震昌所有，供賭博所用之物，扣案如附表編號1 至2、7所示之物，為被告曾立瑜所有，供賭博所用之用，業據被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜於警詢時自承在卷，並有桃園市政府警察局龜山分局扣押物品目錄在卷足憑，基於責任共同原則，自應依刑法第38條第2項前段規定，於被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜之各別主文項下均宣告沒收；

㈡扣案如附表編號8、9、11所示之電腦主機，及如編號13至21所示之物，固分別為被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜及被告高宏宇之妻聶曼玲所有，惟並無積極事證足以證明上開物品與被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜本件犯行有關，爰均不於本案宣告沒收；

㈢被告高宏宇於偵查及原審審理時供稱：約3、4年前開始研發此程式賺錢，剛開始使用軟體有輸有贏，1 年前軟體才有運作獲利，以打水程式下注，每月大約獲利10萬多元等語，則被告高宏宇犯罪所得為120 萬元（計算方式：10萬×12月），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，又此部分犯罪所得雖係被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜共同犯罪所得，然被告廖震昌、曾立瑜係受被告高宏宇雇用設計電腦程式、監控電腦程式，由被告高宏宇出資下注賭博，被告廖震昌、曾立瑜並未有犯罪所得，是就此部分爰不予宣告連帶沒收。

末就公訴意旨認被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜上開所為亦同時涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌部分，以㈠檢察官並未舉證證明被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜有何提供打水程式供不特定多數人使用而聚眾賭博，或將受搜索之處所提供不特定多數人進出聚賭，而有提供賭博場所之犯行，且打水程式之運作係比較各賭博網站就同一賽事之賠率雙邊下注進行套利，或找到偏離期望值之賠率下注，被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜使用各賭博網站組頭提供之帳號與賭博網站對賭，仍係利用運動比賽不確定之輸贏機率，與賭博網站上不特定之賭客賭博財物，並以運動賽事結果出現之偶然事實決定勝負，性質上僅以打水程式為輔助分析工具，與不特定之賭客對賭，被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜本身即具賭客之身分，其獲利具涉倖性，並非就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，是以本件被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜之犯行即與刑法第268條之構成要件有間；

㈡扣案之電腦主機經內政部警政署刑事警察局進行數位勘察，其內容雖有各賭博網站會員每日賭贏統計表（其內載有會員「fqg0835 」、「m97010」、「mk5524」、「m1071」、「mw 2161」等人之每日輸贏）、每周記帳表（其內載有「阿鴻」、「錢仔」、「阿任」、「阿吉」、「阿潤」、「宗緯」等人之輸贏）、記帳表並載有「打水」、「水錢」 等詞，然本案檢察官未追查「fqg0835」 、「m97010」 、「mk5524」、「m1071」、「mw2161」、「阿鴻」「錢仔」、「阿任」、「阿吉」、「阿潤」、「宗緯」等人之真實身分，於審理中亦未聲請傳喚，自無從遽認上開之人係向被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜下注之下游賭客，或被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜有從賭客下注中抽取「水錢」之犯行，無從憑此對被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜為不利之認定；

㈢警方雖於被告高宏宇住所扣得高宏宇合作金庫存摺、曾立瑜郵局存摺、王曼娜永豐銀行存摺、被告高宏宇之永豐銀行匯款申請單等物，然被告高宏宇否認上開存摺內資金往來與賭博相關，且供稱其於永豐銀行匯款予曾立瑜、郭獻文、聶曼玲、林秀玲、連慶昇、張豪之資金均係返還購屋借款，與賭博無涉，則於檢察官未舉證證明上開資金往來用途之情形下，自無從認定上開資金係經營賭場取得之下注金或派彩需用之彩金，並據此推論被告3 人有何意圖營利提供賭博場所、營利聚眾賭博之犯行。

因而認公訴人所提出之證據，尚不足為被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜有意圖營利而「提供賭博場所供人賭博」或「邀聚不特定之多數人聚賭」之積極證明，無從形成被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜此部分有罪之心證，此外復查無任何積極證據足資證明被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜有何公訴人所指此部分之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜此部分罪嫌，與上開經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

經核其認事、用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

三、檢察官上訴意旨略以：本件被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜共犯利用網路所為之上網「打水」行為，應符合「在公眾得出入場所賭博」之要件，且被告高宏宇等3 人均明知上開各場所同時利用電腦網路賭博，亦均符合刑法第268條所定之「聚眾賭博」與「提供賭博場所」之要件，本件原審判決認被告等3 人僅涉犯賭博罪嫌，似與臺灣臺中地方法院101 年度中簡字第111 號、100 年度中簡字第1914號、99年度中簡字第3153號、99年度中簡字第2709號判決意旨尚屬有間，難謂無違誤之處等語。

四、本院查：原審業已詳敘被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜所犯賭博犯行之依據，且就檢察官上訴意旨所指被告3 人利用網路所為之上網「打水」行為，及均明知上開各場所同時利用電腦網路賭博，均符合「在公眾得出入場所賭博」及刑法第268條所定之「聚眾賭博」與「提供賭博場所」之要件等節，均已論駁：檢察官並未舉證證明被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜有何提供打水程式供不特定多數人使用而聚眾賭博，或將受搜索之處所提供不特定多數人進出聚賭，而有提供賭博場所之犯行，且被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜性質上僅係以打水程式為輔助分析之工具，使用各賭博網站組頭提供之帳號與賭博網站上不特定之賭客對賭財物，被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜本身即具賭客之身分，其獲利具射倖性，並非就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，是以本件被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜之犯行即與刑法第268條之構成要件有間等情，已如前述，而於理由中詳為論述上訴意旨所指各節，並無疏漏、不當或違誤。

至於上訴意旨所引臺灣臺中地方法院101 年度中簡字第111 號、100 年度中簡字第1914號、99年度中簡字第3153號、99年度中簡字第2709號判決，被告均有提供賭博場所供不特定多數人進出聚賭之行為，並因此而得有具體之利益對價，前開案例事實顯與本件不盡相同，自不能比附援引。

是以，檢察官上訴意旨未具體指明原判決關於認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之具體情形，僅就原審業已詳敘認定依據及指駁不採之事項，再執前詞指摘原審認被告高宏宇、廖震昌、曾立瑜所為均僅涉犯賭博罪嫌不當，揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由，屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
附表：
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│編號│品名                                      │數量  │所有人  │
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│ 1  │曾立瑜手寫NBA籃球抄分盤                   │1張   │曾立瑜  │
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│ 2  │曾立瑜手寫NBA籃球抄分盤                   │2本   │曾立瑜  │
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│ 3  │廖震昌手寫下注軟體修正筆記本（籃球、足球）│1本   │廖震昌  │
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│ 4  │廠牌ASUS筆記型電腦                        │1臺   │高宏宇  │
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│ 5  │桌上型電腦主機（編號：001）               │1臺   │高宏宇  │
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│ 6  │桌上型電腦主機（編號：002）               │1臺   │高宏宇  │
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│ 7  │桌上型電腦主機（編號：003）               │1臺   │曾立瑜  │
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│ 8  │桌上型電腦主機（編號：004）               │1臺   │廖震昌  │
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│ 9  │桌上型電腦主機（編號：005）               │1臺   │聶曼伶  │
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│ 10 │桌上型電腦主機（編號：006）               │1臺   │高宏宇  │
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│ 11 │桌上型電腦主機（編號：007）               │1臺   │曾立瑜  │
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│ 12 │網際網路數據機、分享器                    │5臺   │高宏宇  │
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│ 13 │房屋租賃契約                              │2本   │高宏宇  │
│    │                                          │      │廖震昌  │
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│ 14 │高宏宇合作金庫存摺                        │1本   │高宏宇  │
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│ 15 │曾立瑜郵局存摺                            │1本   │曾立瑜  │
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│ 16 │王曼娜永豐銀行存摺                        │1本   │高宏宇  │
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│ 17 │永豐銀行匯款申請單                        │7張   │高宏宇  │
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│ 18 │IPHONE5手機 (含門號0000000000號SIM卡1張)  │1支   │高宏宇  │
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│ 19 │HTC手機(含門號0000000000號SIM卡1張)       │1支   │廖震昌  │
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│ 20 │合作金庫隨身碟                            │1個   │高宏宇  │
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│ 21 │Transcend隨身碟                           │1個   │高宏宇  │
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