臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,925,20170523,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第925號
上 訴 人
即 被 告 洪允宗
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字第3252號，中華民國106年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第6049號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原判決以上訴人即被告洪允宗前有因：①施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第776號判決判處有期徒刑9月確定；

②施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱原審法院）以99年度易字第2440號判決判處有期徒刑9 月確定；

前揭①②案件之罪刑，經原審法院以100年度聲字第126號裁定應執行有期徒刑1年4月確定。

③恐嚇取財案件，經本院以100年度上易字第1684號判決判處有期徒刑8月、7月（共8罪），並定應執行有期徒刑2年6月確定，與前揭應執行有期徒刑1年4月部分入監接續執行，於民國103年4月22日縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋，剩餘殘刑有期徒刑6月2日，於104 年1 月20日入監執行，並於104 年7 月21日執行完畢。

復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年5 月11日20時10分前同日某時許，在新北市永和區頂溪捷運站附近之麥當勞，以將甲基安非他命置放於燈泡（未扣案）內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯罪事實，業據被告審理自白不諱（原審卷第80、83、85頁），並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：2016/6/1，報告編號：UL/2016/00000000、檢體編號：B0000000）附卷可稽（臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第6049號卷〈下稱毒偵〉第16、21頁），足認被告之自白確與事實相符，且被告前已經因施用毒品而遭觀察、勒戒及強制戒治，於89年11月4 日執行完畢後5 年內，又因施用毒品案件，經原審法院於93年8 月23日以93年度簡字第2670號判決判處有期徒刑5 月確定，已不屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形。

因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪；

及被告有前揭論罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於科刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；

並審酌被告前有多次施用毒品前科，有前開前案紀錄表可參，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其高職畢業之智識程度，此有被告個人戶籍資料查詢結果1 紙在卷可參（原審卷第37頁）、家庭經濟狀況勉持（毒偵卷第2 頁調查筆錄受詢問人資料），及其於原審審理中自知事證明確而坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑9 月；

復敘明被告為本件犯行所使用之燈泡，業經被告陳明已丟棄等語（原審卷第80頁），該物品非屬違禁物或法院應義務沒收之物，又甚易取得且價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

經核原判決認事用法並無違誤。

三、被告上訴意旨執其於法院已承認所有犯行，犯後態度良好，依公平正義原則及比例原則，請求從輕量刑等語。

惟查：刑之量定係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法。

本件原判決就被告之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用。

原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

被告前已有多次施用毒品犯行，且除本案外仍另涉有其他毒品案件而繫屬於法院，顯見其根本未記取教訓，完全無法抗拒毒品誘惑，其空執請求從輕量刑云云，顯不足以影響判決量刑刑度之本旨，亦不足以認為原審判決有何不當或違法，核非上開法條規定之上訴應敘述之具體理由。

此外，復未依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

四、綜上，上訴人上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟所述不足以認為原判決有何不當或違法，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日