臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上更(一),20,20170524,2

臺灣高等法院刑事判決 106年度上更(一)字第20號
上 訴 人
即 被 告 蔡宴成
選任辯護人 黃福裕律師（扶助律師）
陳敬穆律師（扶助律師，已解除委任）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第1866號，中華民國105 年1 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第17567 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡宴成持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共計捌拾伍點陸零玖陸公克；

驗前純質淨重共計捌拾伍點柒柒肆貳公克）併同外包裝袋伍只，沒收銷燬之。

電子磅秤壹具、吸食器壹組及分裝袋貳包，均沒收。

事 實

一、蔡宴成為供己施用，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年6 月14日某時，在新北市三重區過圳街附近，向某不詳之人取得甲基安非他命5包（經後述施用後，驗前純質淨重：85.7742 公克，驗餘淨重：85.6096 公克），而無故持有之；

並基於施用甲基安非他命之犯意，於同年月16日下午5 時許，在其位於新北市○○區○○街00號11樓之12住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧而吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同（16）日晚間8 時15分許，因另案通緝經警前往上址住處查緝，蔡宴成主動交出上揭施用剩餘而持有之甲基安非他命5 包、電子磅秤1 具、吸食器1 組及分裝袋2 包等物，並坦承持有並施用甲基安非他命之犯行，自首而願接受裁判。

嗣經警採集其尿液檢體，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

二、訊據上訴人即被告蔡宴成對上揭犯行坦承不諱，而其為警查獲後所採集尿液檢體之送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有被移送人姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年7 月2 日濫用藥物檢驗報告在卷可證（第17567 號偵查卷第15、43頁）；

又扣案之白色結晶物5 包，經鑑驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度為99.9% ，淨重合計85.7742 公克，驗餘純質淨重合計85.6096公克，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年8 月12日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐（第17567 號偵查卷第50、51頁）。

以上足認被告之任意性自白與事實相符，堪可採信。

又被告前多次因施用毒品案件，先後經送觀察、勒戒及強制戒治，並曾為法院判處罪刑確定（詳後述），有本院被告前案紀錄表在卷可佐；

被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖已超過5 年，仍不屬於毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官就被告施用第二級毒品部分依法追訴，程式自無不合（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪方面㈠按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104 年度台非字第199 號、106 年度台上字第1200號判決意旨參照）。

又甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，被告為供己施用而持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

被告施用甲基安非他命之低度行為（即毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪），為其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前於96年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年7 月4 日因停止戒治處分出所，並經檢察官為不起訴處分確定。

嗣因施用毒品案件，經檢察官提起公訴，由原審判處有期徒刑3 月確定，於99年4 月13日執行完畢出監。

又因：⑴施用毒品案件，經判處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定；

⑵施用毒品案件，經判處有期徒刑5月確定；

⑶施用毒品案件，經判處有期徒刑6 月確定；

⑷施用毒品案件，經判處有期徒刑3 月確定。

上開⑴至⑶所示各罪，經裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定，再與⑷所示罪刑接續執行，於100 年9 月19日縮短刑期假釋出監，迨101 年1 月5 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，有本院被告前案紀錄表附卷可考；

其於上揭有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。

㈢又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設。

是以，犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。

員警姜又瑜證稱：「（你們當時是因為被告被通緝，而去找被告？）是，被告是因毒品案被通緝」、「（接到情資，是什麼情資，如何知道在那邊？）知道人在那邊而已」、「（他被你們查獲時，就說他身上有毒品？）是，因為很明顯，他身上口袋有香菸盒，他也知道我們會搜，在搜索之前，他就自己先拿出來」、「（後來帶你們上去找時，總共有80幾公克安非他命，是被告自己拿出來？）被告有主動說東西在哪裡，我們進去也要開始搜索，但是被告就自己講出來」等語（本院前審卷第101頁），顯見當時承辦員警因為接到情資，知道被告是通緝犯，才前往被告住處逮捕被告，事前並不知道被告持有毒品。

而前往現場逮捕被告時，員警雖知道被告身上口袋有香菸盒，但在員警查知被告持有、放置於前述住處2 樓之大量毒品時，亦即本件犯罪未被發覺之前，被告即主動向承辦員警供出持有本件查獲毒品，並坦承施用毒品犯行，堪認被告在犯罪未被發覺之前，即主動向承辦員警供出本件犯行，爰依上揭自首規定減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。

㈣本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理。

又該項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105 年度台上字第2383號判決意旨參照）⒉被告雖於警詢時供稱其所持有之毒品是向綽號「阿龍」的男子購買，並於偵查、原審均為相同陳述，且堅稱其供出毒品來源，應依法減輕其刑云云（第17567 號偵查卷第6 頁、27頁背面；

原審卷第37頁背面、58頁）。

但其於本院前審改稱：「阿龍」我是亂講的，毒品我確實是向江信賢購買，當時我比較不會表達，因為我一開始不想把「小黑」（指江信賢）交出，就隨便說是「阿龍」；

我的上游是江信賢，我後來有向警方說「阿龍」是我亂講的，現在要帶他們去抓上游等語（本院前審卷第103 、105 、107 頁）。

案經本院勘驗被告於104 年6 月17日警詢錄影光碟（本院卷第67至68頁），結果如下：┌─────┬────────┬──────────────┐│被告之主張│警詢筆錄記載內容│ 警詢錄影光碟勘驗結果 │├─────┼────────┼──────────────┤│我的上游是│問：上記所言是否│⊙光碟時間 13：07 ││江信賢，作│ 實在？有無意│ ││筆錄時我不│ 見補充？ │問：有無意見要補充？ ││會講，但我│答：實在。

我有提│答：…有。

││確實有供出│ 供線索，並且│問：說～ ││上游。

│ 帶同警方前往│答：我現在是不是就要說那種…││ │ 我毒品來源的│ （臺語），我有供出上游…││我在警局有│ 對象，希望警│ 我有帶警方去查獲…，我有││明確供出姓│ 方能夠查獲，│ 提供線索並帶警方去查獲我││名，也有帶│ 並且幫我減輕│ 的毒品來源，因為我有特殊││到住處去抓│ 刑責。

│ 秘密在，所以… ││人，我只是│ │問：等一下等一下… ││剛開始說「│（第17567 號偵查│ （製作警員聽打速度不及，││阿龍」，後│卷第6 頁背面、第│ 請被告重複） ││來我有向警│7頁） │答：我有提供線索，並且帶同警││方說「阿龍│ │ 方前往我毒品來源…欸這樣││」是亂講的│ │ 我想一下，等一下…我可以││。

│ │ 先暫停嗎（臺語）？ ││ │ │問：沒關係啊，你沒講，我就不││ │ │ 打而已。

││ │ │ ││ │ │被告向陪詢警員發問：長官，我││ │ │最後補充是要講嗎？要說我有帶││ │ │你去嗎（臺語）？ ││ │ │ ││ │ │陪詢警員答：沒關係，你就老實││ │ │說你有帶我去看那個地方（臺語││ │ │）。

││ │ │被告問：到時這樣別人會看得到││ │ │這些嗎？ ││ │ │陪詢警員答：不會啦，你就說你││ │ │檢舉你所知的，有帶警察去掌握││ │ │、希望警方能夠查獲，事實上也││ │ │是你帶我們去才查獲的，這樣就││ │ │好了。

││ │ │（製作筆錄警員最後複誦「我有││ │ │提供線索，並且帶同警方前往我││ │ │毒品來源的對象，希望警方能夠││ │ │查獲，並且幫我減輕」，載明於││ │ │筆錄上。

） ││ │ │ ││ │ │被告：這到時候調卷宗不是都看││ │ │ 得到嗎（臺語）？ ││ │ │警員：可是他也不知道你在講誰││ │ │ 啊，而且這是你自己的案││ │ │ 件，誰能隨便調你的案件││ │ │ （臺語）？ ││ │ │被告：因為我不想讓別人看到…││ │ │警員：除非是同案共犯，對方律││ │ │ 師才能調你的卷，你這件││ │ │ 是個人的案，這樣有瞭解││ │ │ 嗎？ │└─────┴────────┴──────────────┘足見被告確有於警詢中向警方提供毒品來源之線報，並帶同警方前往其所檢舉之人所在地點，核與承辦員警姜又瑜證稱：「（我當時是否有供出毒品來源？你們如何偵辦？）被告有帶我們到三峽國際一街那邊抓江信賢，就是綽號『小黑』的人，是被告提供線索查獲。

至於被告是否有拿微信給我看，我忘記了。

被告算是有提供線索，但是是否是來源，因為被告表明如供出上游，在裡面會很難過。

抓到江信賢查到快100 公克安非他命，後來江信賢有移送檢察官偵辦」、「（當時我作筆錄時，我說上游是綽號『阿龍』之人，之後我想到家人，才說要供出上游，並提出微信，並帶你們到三峽去，是否如此？）我忘了有看微信的事情。

如果是被告供出上游，我們一定會作筆錄，我印象中當時情形，被告也不想進去關，而讓人家知道他有供出上游。

但是被告有提出情資，帶我們到三峽去」、「（被告有無跟你講就是江信賢？）有，因為之前有與被告有關的國際走私的案子，被告說是同案」、「（你所提的江信賢是『小黑』或『阿龍』？）江信賢綽號就是『小黑』，『阿龍』是毒品人口隨口亂講的名字」、「（江信賢被抓之後，有無坦承販毒給被告？）沒有，沒有這個情資」、「（江信賢部分，是否是被告怕供出毒品來源，事情曝光，在監所會被修理，所以點江信賢給你知悉，是否如此？）是」等語（本院前審卷第101 至103 頁），亦屬相符。

⒊警方根據被告於104 年6 月17日凌晨1 時許提供之情資，於同日晚間7 時許，在江信賢位於新北市三峽區國學街住處查扣純質淨重20公克以上之甲基安非他命等物，江信賢坦承其為供己施用而持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以104 年度偵字第17662 號、104 年度毒偵字第4499號提起公訴，原審則以104 年度審訴字第1854號判處江信賢有期徒刑10月確定（下稱江信賢毒品另案）之事實，有相關起訴書、判決及本院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第24、25、43頁背面、132 至134 頁）。

則被告辯稱其供出江信賢，因而使警方查獲乙事，固堪認定。

惟依江信賢於其毒品另案中所述，其為警查獲所持有之甲基安非他命係於104 年6 月16日晚間11時許，在三峽交流道附近，以新臺幣（下同）12,000元向綽號「小城」男子所購得乙情，業經原審於104 年度審訴字第1854號判決中認定在案（本院卷第24頁），江信賢亦未供承其與被告間有毒品交易往來之事實，則江信賢是否即為被告持有本案查獲毒品之來源？即非無疑。

被告雖辯稱其於警詢過程中曾提供手機供警方檢視其與江信賢以微信對話之內容，意在主張其有提出交易毒品之具體事證。

但經本院勘驗扣案之手機，該手機為InFocus 廠牌，經開機後畫面上有「WeChat」APP ，經當庭向被告確認即為其所稱手機裡面之微信軟體；

點擊該APP 圖示開啟後，被告先表示江信賢在微信的代號為「想不到」，後改稱裡面並沒有江信賢與其對話之紀錄等語（本院卷第66頁），均無法佐證被告上揭說法屬實，難以資為有利被告之認定依據。

⒋又本院向新北地檢署函詢本件有無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，經該署向新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）函詢確認後覆稱：被告確有舉報江信賢並帶同員警前往三峽查獲；

江信賢涉犯毒品案件，業經該署檢察官以104 年度偵字第17662 號、104 年度毒偵字第4499號提起公訴等語，有新北地檢署106 年4 月13日新北檢兆御104 偵17567 字第313427號函文在卷可佐（本院卷第97至101 頁）。

其中關於「被告確有舉報江信賢並帶同員警前往三峽查獲」乙節，核與本院上揭調查認定之結果相同，當無疑義。

而被告確如前述於警詢中向員警表示江信賢為其毒品來源，上揭函文覆稱被告並未指認毒品來源為何人乙節，固與事實不符。

惟江信賢到案後，並未供承其販毒給被告（本院前審卷第103 頁），且觀諸江信賢之卷存前案紀錄表中並無104 年6 月間涉嫌轉讓或販賣第二級毒品之偵審案件（本院卷第30至45頁），而本院已查明被告雖於警詢中檢舉江信賢犯罪，並使警方因此查獲江信賢持有甲基安他命等犯行，但江信賢被查獲之案情與被告自稱之「毒品來源」無關，卷內事證亦無法認定江信賢即係被告本次遭查獲持有毒品之來源，依首揭判決意旨，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

被告一再辯稱其於本案應有上揭供出毒品來源減免規定之適用云云，容有誤會。

⒌被告雖聲請本院向蘆洲分局函詢江信賢為被告之毒品上游之追查結果（本院卷第125 、131 頁），但此部分之事實已明，復經新北地檢署向蘆洲分局確認在案，核無再行調查之必要，附此敘明。

四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告已坦承其虛構綽號「阿龍」之人，原審誤認被告持有之甲基安非他命係向「阿龍」所購得，自有未當；

㈡原審漏未審究被告符合刑法自首減刑之規定，容有未合；

㈢被告於犯後供出江信賢涉嫌犯毒品罪，警方據此查獲江信賢持有第二級毒品純質淨重20公克以上，江信賢嗣遭判處罪刑確定，原審於量刑時漏未審酌被告此部分檢舉他人犯罪之犯後態度（量刑因子），亦有未當；

㈣原判決既認被告為供己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為，應吸收施用第二級毒品之低度行為，則被吸收之施用第二級毒品部分即不應論罪。

迺原判決於論罪時，先以：「核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪」；

復稱：「被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪」（原判決第4 頁）；

卻又於「據上論斷欄」引用毒品危害防制條例第10條第2項（施用第二級毒品罪）之規定（原判決第6 頁），前後論述，即有矛盾；

㈤刑法沒收新制已於105 年7 月1 日生效（詳見後述），原判決未及適用修正後之規定，亦有未合。

被告上訴意旨略以：我在警察尚未查得扣案毒品前，即主動供出持有毒品，我符合自首減輕其刑的要件；

我在警察作筆錄時，一開始我不願意供出上游，但是警察說供出會減輕我的刑責，我後來有明確供出上游，並拿出手機的微信通訊軟體的訊息內容，還有帶警察去上游位於新北市三峽區的居住處，翌日警察也有抓到人，應具有減輕其刑事由等語。

而本案如前述並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減免刑責規定之適用，被告執此指摘原判決，固無理由。

惟被告指摘原判決漏未適用自首規定減刑乙節，為有理由；

原判決復有前述其他可議之處，自應由本院撤銷改判。

五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為供己施用而持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，數量非少，無異助長毒品擴散流通，應予非難；

惟被告坦承犯行並配合警方調查，雖未能查獲其持有毒品之直接來源，但被告向警方檢舉其他毒品犯罪，並經警查獲在案，足認其犯後態度良好，堪值嘉許；

兼衡其品行、犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、沒收方面㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1日生效。

依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。

至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。

經查，毒品危害防制條例第18條第1項前段原規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，上開規定於105 年6 月22日修正公布、同年7 月1 日生效，已修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，則關於查獲之第一、二級毒品，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。

再者，刑法第38條於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。

修正前同條第1項第2款、第3項有關屬於犯罪行為人之供犯罪所用之物，得宣告沒收乙節，修正後整併於同條第2項，相關沒收要件雖未更動，依法仍應適用修正後之裁判時規定。

㈡扣案之甲基安非他命5 包（驗餘淨重合計：85.6096 公克；

驗前純質淨重：85.7742 公克），為第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應併同難以與毒品完全析離之外包裝袋5只，依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

又扣案之電子磅秤1 具、吸食器1 組及分裝袋2 包均係被告所有（本院卷第66頁），供本案施用及持有第二級毒品所用之物，均應依修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收。

至於扣案之InFocus 廠牌手機（含0000000000門號SIM 卡1 張）1 支，並無證據證明與本件犯行有關，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。