臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1063,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1063號
上 訴 人
即 被 告 方國欽
選任辯護人 林忠儀律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第1156號，中華民國106年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第20480 號、第20481 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

方國欽緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾捌小時之義務勞務。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告方國欽犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，判處被告有期徒刑1 年10月，扣案之第三級毒品氟硝西泮共312 顆（驗餘淨重共計46.55 公克）及IPHONE廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 ，內含門號0000000000號晶片卡1 枚）均沒收，其採證、認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件），另補充證據如下：被告於本院審理時之自白（見本院卷第102 頁）、衛生福利部中央健康保險署106年4 月25日健保醫字第0000000000號函附保險對象門診申報紀錄明細表及本院106 年5 月9 日公務電話查詢紀錄表（附於本院卷第62至66、82頁）。

二、被告上訴意旨略以：刑事實體法對於何種犯罪應擔負何種刑責，立法時即已斟酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果，是以形成罪責之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因構成不同罪名而異其刑罰內容，則在刑罰裁量時，自不得因其為特別構成要件要素而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」，原判決理由內記載「審酌被告無視政府推動之禁毒政策，販賣第三級毒品與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該」，似將形成罪責之法定構成要件要素重複作為科刑審酌之事項，有違刑法第57條規定之意旨；

又被告販賣FM2 藥錠之次數僅1 次，約定販賣之金額僅為2 萬元，約定出售之數量較諸販毒集團亦尚屬零星小額，且被告並無施用強暴、脅迫等不法手段，惡性尚不如販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤商或中盤商，且本案僅達未遂階段，尚未造成無可彌補之鉅大危害，則參酌上情及被告之犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，應認科以販賣第三級毒品之嚴峻刑責，客觀上尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低刑度處斷，猶屬過重，自有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，原審不查，且以被告販賣毒品之次數、金額等情業經於量刑時一併考量，即認本案無刑法第59條規定適用之餘地，自有違法不當之處；

又被告前無任何犯罪紀錄，素行良好，本次犯罪屬初犯，且被告於偵、審中均始終坦承犯行，犯後態度良好誠懇，本案僅係因生活困頓，迫於無奈鋌而走險，乃將為控制自身疾病之用藥於網路上公開販售，被告經此次偵、審程序之煎熬，實已足以達警惕之效，應無再犯之餘，且倘若令其入監服刑，面對監所內不同類型犯罪人之影響，對被告未必有利，自應以暫不執行較為適當，按諸司法院頒布之法院加強緩刑宣告實施要點第2 點第1款、第5款之規定，自應給予被告緩刑宣告，原審不查，未參酌上開要點審酌被告是否宜宣告緩刑，自有不當之處。

綜上，請撤銷原判決，改判處被告較輕之刑，並予被告緩刑之宣告，以啟自新等語。

三、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度臺上字第5301號、104 年度臺上字第187 號判決均同此意旨可參）。

查原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內說明，顯已斟酌刑法第57條之各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，本院審核前開各量刑事由，認為原審之量刑並無顯然失出或有失衡平之情事，至原判決於理由內記載「審酌被告無視政府推動之禁毒政策，販賣第三級毒品與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該... 」等語，乃係就刑法第57條所定應審酌之事項，就被告違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害加以審酌，上訴意旨執此指摘原判決係將構成要件要素援為量刑審酌之事項，有重覆評價之違誤云云，尚有誤會。

又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105 年度臺上字第854 號判決同此意旨參照）。

查被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，法定最輕本刑為有期徒刑7 年，經原審依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑後，最低刑度得減至有期徒刑1 年9 月，較之被告販賣第三級毒品未遂對社會風氣及治安之危害程度，並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，實已足以反應其犯罪情狀，被告上訴意旨主張應依刑法第59條規定酌減其刑，所憑之販賣次數、約定販賣之金額及數量、主觀惡性、犯罪尚屬未遂階段、被告之犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度等事由，於本案經遞減其刑後均尚難認猶有犯罪之情狀顯可憫恕之情，其中所稱未遂，更係本案僅論以販賣第三級毒品未遂罪而減輕其刑之原由，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

據上，被告上訴請求再予從輕量刑，顯屬無據，為無理由，應予駁回。

四、末按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。

依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。

倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；

反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。

查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，本案係屬初犯，其因短於思慮，觸犯刑章，行為固然可議，惟被告犯後始終坦承犯刑，犯後態度良好，且被告長期罹患精神疾病，影響其經營正常生活，則被告陳稱係因案發時沒有工作，生活困頓，乃將控制自身疾病所剩之FM2 藥錠於網路上公開販售，自非全無可信，參以被告自陳現已有在超商兼職，與父母親同住，父親退休，母親尚有工作等情，認被告目前之家庭生活狀況已入常軌，家庭成員間之聯繫扶持功能尚可發揮，並可避免被告再因生活困頓而販賣控制自身疾病用藥之風險，本院因認被告經此次偵審程序，並經諭知有期徒刑1 年10月，應已知所警惕，信無再犯之虞，因認其宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4 年，以啟自新。

又為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告於判決確定後2 年內，向執行檢察官指定之政府機關等團體，提供48小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉
法 官 遲中慧
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件
臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1156號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 方國欽
選任辯護人 林忠儀律師（法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第20480 、20481 號），本院判決如下：

主 文
方國欽販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案第三級毒品氟硝西泮共參佰壹拾貳顆（驗餘淨重共計肆拾陸點伍伍公克）及IPHONE廠牌行動電話壹支（序號○○○○○○○○○○○○○○○，內含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹枚）均沒收。

事 實
一、方國欽因患有精神分裂症，自民國94年間起長期至醫療院所就診，並領取氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ，下稱FM2 ）以供其個人治療之用。
其明知FM2 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，因缺錢花用，竟於105 年7 月6 日萌生營利意圖，基於販賣第三級毒品FM2 之犯意，於同日12時20分許，在新北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號4 樓住處臥室內，使用電腦設備連結網際網路，以隱喻販賣毒品之暱稱「迷藥出清找全掃」進入「UT網際空間」聊天室，適值新北市政府警察局土城分局廣福派出所員警執行網路巡邏勤務而察覺有異，經警以暱稱「小三」與之對談詢問，方國欽於同日12時39分至51分許間，回應「FM2 300 顆」、「全掃2W」、「0000-000-000」等訊息，表示其欲以新臺幣2 萬元價格，出售第三級毒品FM2 共300 顆，並提供其所有門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，業經檢察官當庭更正）行動電話作為聯絡方式，警復撥打上開行動電話與方國欽聯繫，佯欲購買上開毒品，雙方約定於同日15時20分許，在新北市板橋區文化路2 段與仁化街口交岔口碰面交易。
嗣方國欽於同日15時20分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車到達上開約定地點，向喬裝買家之員警確認其即為前開暱稱「迷藥出清找全掃」之人，並出示第三級毒品FM2 供查看，員警即表明身分，當場扣得方國欽所有IPHONE廠牌行動電話1 支（序號000000000000000 ，含門號0000000000號晶片卡1 枚）及含第三級毒品FM2 成分之白色圓形藥錠共312 顆（扣案淨重共計46.75 公克，經採樣0.2 公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計46.55 公克，純度未達1%，起訴書誤載為321 顆，經檢察官當庭更正），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項亦有明文。
本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告方國欽之辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力，代被告表示均同意有證據能力（本院卷第24頁反面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承有於前揭時、地，以上述方式，對外意圖販賣
第三級毒品FM2 等事實不諱（臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第20480 號卷〔下稱偵卷〕第7 至10頁、第57至58頁；
本院卷第23頁反面至第24頁、第39頁反面至第40頁）；且有新北市政府警察局土城分局廣福派出所副所長
謝英山職務報告1 份、新北市政府警察局土城分局扣押筆
錄、扣押物品目錄表各1 份、通聯紀錄查詢表1 紙、扣案
行動電話照片6 張、毒品初步鑑驗報告單1 紙、「UT網際空間」聊天室擷取畫面2 張、查獲現場、扣案物暨毒品初
步鑑驗照片共10張在卷可稽（偵卷第13至15頁、第19至22頁、第36至38頁、第46至52頁）。
此外，復有扣案之白色圓形藥錠共312 顆及IPHONE廠牌行動電話1 支（序號000000000000000 ，含門號0000000000號晶片卡1 枚）可資佐證。
而上開扣案藥錠經送鑑定，結果檢出第三級毒品FM2成分（扣案淨重共計46.75 公克，經採樣0.2 公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計46.55 公克，純度未達1%），有內政部警政署刑事警察局內政部105 年7 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙附卷可查（偵卷第67頁）。
（二）又被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自承本案所欲出售之FM2 係其因患有精神疾病，自醫療院所領取，嗣其因缺錢花用，故而起意對外販售，欲變賣換得現金等
語（偵卷第10至11頁、第57頁；
本院卷第23頁反面至第24頁），顯見其主觀上係基於營利意圖而為本案犯行，至為
灼然。
（三）綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再
循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情
形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視
該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之
人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原
本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，
自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其
犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買
賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。查，被告原即具有販
賣第三級毒品之故意，而以前揭方式對外吸引欲購買FM2之人向其購買，經警佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事
證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，實際上並無
可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防
制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）減刑之說明：
1.被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再被告販賣第三級毒品未遂犯
行為警查獲後，於警詢、偵查、本院準備及審理程序時均
自白其犯行（參前揭卷頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。又本件被告所
犯販賣第三級毒品未遂罪，雖依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑，然參照最高法院101 年第10次刑事庭會議（一）決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低刑度封鎖（意圖販賣
而持有第三級毒品罪之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，於偵、審中自白，依同條例第17條第2項之規定減刑後，得處之最低刑度為1 年6 月），併此陳明。
2.至辯護人請求就被告本案犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑一節（本院卷第26至28頁）。
然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客
觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑
，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包
括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係
指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘
被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其
刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之
最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨）。
查被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣
第三級毒品未遂罪，法定最輕本刑為有期徒刑7 年，惟經
本院依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑後，減輕後之最低刑度得減至有期徒刑
1 年9 月，衡酌被告明知非法使用第三級毒品FM2 恐戕害人體身心健康，僅因缺錢花用，即無視法令禁制而為本案
販賣未遂犯行，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情
之特別情形，難認有何情堪憫恕之處，自難認於遞減其刑
後仍存有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事。再者，本案
被告販賣毒品次數、金額等情，業經本院於量刑時一併考
量，是本件並無適用刑法第59條之餘地，辯護人此部分請求，難認可採，附此敘明。
三、科刑：
爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，販賣第三級毒品與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品之結果；
兼衡其前無犯罪紀錄之品行，素行良好（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），自陳具有高職肄業學歷，智識程度非高，無業，由父母供應其所需之生活狀況（本院卷第39頁），暨其犯罪動機、目的、手段、所欲販售毒品數量、金額，末念其始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、不予諭知緩刑之說明：
至辯護人為被告請求給予緩刑宣告一節（本院卷第40頁) ，惟審酌被告既自承因患有前述精神疾病而長期服用FM2 等語（偵卷第11頁；
本院卷第24頁），當深知FM2 具有迅速誘導睡眠功效，而其正值青壯，不思憑藉己力循合法途徑賺取所需，竟恃其得合法自醫療院所領取FM2 ，為圖一己私利，對外打出販售「迷藥」名號吸引有心人士向其購買，且欲一次出售300 顆，數量甚鉅，倘該等毒品流入市面，恐遭作為迷昏他人之不法犯案工具，對社會治安極為嚴重，因認依其犯罪情節、生活狀況等情狀，難認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，爰不予諭知緩刑。是辯護人此部分請求，礙難憑採。
五、沒收：
（一）本案扣案之白色圓形藥錠共312 顆（扣案淨重共計46.75公克，經採樣0.2 公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計46.55 公克，純度未達1%），經送鑑驗，確含第三級毒品FM2 一節，有上揭毒品鑑定書1 份在卷可憑（參前揭卷頁），而被
告於警詢及本院準備程序中均自承扣案毒品係其打算用來
販售變現等語（偵卷第9 頁；
本院卷第24頁），足徵上開第三級毒品為被告欲販售之物，其行為已構成犯罪，則該
等毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。
又盛裝上開第三級毒品FM2 之外包裝（參偵卷第49頁下方照片所示），內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自均
應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
至因鑑驗用罄之0.2 公克第三級毒品FM2 部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
（二）扣案IPHONE廠牌行動電話1 支（序號000000000000000 ，含門號0000000000號晶片卡1 枚），係本案被告供聯絡毒品交易所用之工具，業據被告於本院審理時坦認在卷（本
院卷第39頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官李佳穎到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
刑事第十四庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 詹蕙嘉
法 官 周宛蘭