臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1069,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1069號
上 訴 人
即 被 告 胡佳慧
選任辯護人 洪士傑律師
倪子嵐律師
王莉雅律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第612 號，中華民國106 年3 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第15452 號、104 年度偵字第23864 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

胡佳慧犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收之。

事 實

一、胡佳慧前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第749號判處有期徒刑3月確定，於民國102年9月6日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，與姓名、年籍不詳自稱「小李」之成年男子及自稱「林梅露」之成年女子共組成詐欺集團。

而莊晉昇可預見將行動電話門號任意提供予他人，有可能遭利用作為詐騙他人款項所用，竟仍基於幫助他人犯罪之不確定故意，於民國103 年10月25日，向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）申請0000000000號行動電話門號，旋於不明時間，在其所經營位在臺北市○○區○○路0 段000號通訊行內，以不詳代價將該門號提供予前開詐欺集團成員使用，胡佳慧與「小李」、「林梅露」及該詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於104 年6 月15日中午12時許，「林梅露」先撥打電話向童翊峰佯稱積欠高利貸新臺幣（下同）60,000元，使童翊峰不疑有他，於同日15時12分許，匯款60,000元至「林梅露」指定之馬思婷（另行移轉他署偵辦）於第一商業銀行臺中分行帳號00000000000 號帳戶；

「林梅露」再於同年月19日12時許，致電童翊峰，誆稱積欠140,000 元，致童翊峰陷於錯誤，並為求慎重，遂要求於同日在臺北市中山區林森14號公園內交付款項，「小李」旋以莊晉昇所申辦之門號0000000000號行動電話聯絡胡佳慧所使用之0000000000號行動電話，胡佳慧即依「小李」之指示於同日17時許赴約並領取童翊峰交付之140,000 元現金，胡佳慧於民國104 年6 月19日得款後，將所得款項全數交付予『小李』，『小李』則於同日交付胡佳慧新臺幣（下同）8,000 元報酬。

「林梅露」復於同年7 月3 日11時許與17時許、7 月6 日11時許、7 月13日11時許，分別致電童翊峰，佯稱母親癌症住院需款清償高利貸，使童翊峰陷於錯誤，再於同年7 月3 日12時許與18時13分許、7 月6 日13時許、7 月13日14時45分許，分別匯款50,000元、20,000元、30,000元、100,000 元至「林梅露」指定之吳映如（另行移轉他署偵辦）於中國信託商業銀行民生分行帳號000000000000號帳戶內，嗣「林梅露」於同年7 月15日11時15分許再致電童翊峰借款150,000 元，童翊峰至此始察覺有異，報警處理，「小李」並以電話指示胡佳慧前往取款，胡佳慧於同日15時30分許，在臺北市○○區○○路00號前向童翊峰收取156,000 元（僅1,000 元為真鈔，155,000 元為偽裝之假鈔）時，當場為埋伏員警查獲而未遂，並扣得0000000000號行動電話1 支，進而循線查悉上情。

二、案經童翊峰訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序即證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159-5 條定有明文。

查本判決以下所引用之各項證據，上訴人即被告胡佳慧（下稱被告）或其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院復審酌各項證據之做成並無違法之情形，復為被告本案被訴事實證明之所必需，揆諸上揭法條之規定，自均有證據能力，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與告訴人童翊峰於警詢、檢察官偵查中之指訴相符，並有0000000000號行動電話門號之申請人基本資料與雙向通聯紀錄光碟暨部分擷取列印紙本資料、匯款憑單5紙、第一商業銀行大里分行104 年7 月27日一大里字第00079 號函暨馬思婷前開帳戶開戶資料與交易明細表、中國信託商業銀行股份有限公司104 年7 月30日中信銀字第10422483908035號函暨賴映如前開帳戶申請資料、贓物認領保管單1紙等在卷可考。

堪認被告上開任意性之自白與事實相符。

本案事證明確，被告之犯行堪以認定。

應依法論罪科刑。

三、核被告本案所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

被告與成年人「小李」、「林梅露」間就上開2犯行間均有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。

被告上開2犯行間，犯意單一，犯罪時間相近僅間隔4日，被害人相同，顯係基於單一之犯意，接續為之，為接續犯，僅應論以一罪。

被告有事實欄所載之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

再按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。

經查：被告本案僅為貪圖小利加入詐欺集團，並擔任取款車手，造成本件被害人財物上之損失，其所為誠有不該，惟被告經本院認定詐欺次數僅有2 次，然其對象亦僅為1 人，且其所得亦僅數千元之微，且被告犯後已對自己被訴犯罪之事實自白，並已與被害人達成和解，賠償大部分損害（僅餘20,000元未償），業據被害人於本院審理中陳述屬實，並有和解筆錄（見原審卷第34頁、本院審判筆錄第9 頁）、存款憑條（見原審卷第91頁、本院卷第126 、127 頁）可憑，態度尚足認良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，再兼衡被告自承僅高中畢業之智識程度，擔任百貨銷售員，家境勉持，需負擔父母、及二名就讀國中子女之生活費用之實際生活狀況，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本件客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以適用刑法第339條之4第1項第2款之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告本案犯行，減輕其刑。

再被告有上開刑之加重及減輕情形，先加後遞減之。

四、原審以被告本案事證明確，而予論科，固非無見。惟查被告本案所犯二行為間，僅間隔4 日，且被害人復係為同一人，足見被告係基於單一之犯意，接續為本案之二行為，於法應論以接續犯一罪，原判決未予詳細勾稽，遽論被告以數罪，顯有未洽。

另原審未斟酌被告本案全部情節，適用刑法第59條之規定予以減輕，亦有未當。

被告上訴意旨，指摘及此，自屬有理由，應由本院將原判決撤銷。

爰審酌被告正值青壯，身心正常，竟為貪圖小利加入詐欺集團，並擔任取款車手，造成本件被害人財物上之損失，其所為誠有不該，本次復再犯詐欺之罪，足見其法治觀念淡薄，欠缺尊重他人財產意願，惟念及被告犯後坦承犯行，並與被害人達成和解，已部分賠償被害人，僅餘20,000元未償還，足見被告犯後態度良好，並有十足之悔意，而被害人之損失也有獲得一定程度之彌補等情，兼衡被告自承僅高中畢業之智識程度，擔任百貨銷售員，家境勉持，需負擔父母、及二名就讀國中子女之生活費用生活情況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

五、末查，被告行為後，刑法於104 年12月30日所修正關於沒收之規定，已於105 年7 月1 日施行，而修正後刑法第2條第2項明定，沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題。

扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），為被告所有，供犯本件2 犯行所用之物，為被告自承在卷，應依刑法第38條第2項前段之規定沒收之。

被告就104年6 月19日所為詐欺犯行，雖有獲得犯罪所得8,000 元，惟此部分金額業經被告透過和解程序實際合法發還被害人（見原審卷第34頁、第91頁），依刑法第38條之1第5項之規定，自無庸宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第5項，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。