臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1154,20170525,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1154號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 江奕旻
選任辯護人 李致詠律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第626號，中華民國106年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第6599號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、江奕旻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法販賣及持有，為獲取真實姓名年籍不詳綽號「大胖」之成年男子無償提供甲基安非他命施用之利益，竟與「大胖」共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，約定於「大胖」與不特定買家聯繫確定交易之毒品數量、金額後，由「大胖」將買家所欲購買之甲基安非他命交予江奕旻，再由江奕旻透過宅急便之方式寄送予買家，而共同為下列犯行：

(一)「大胖」於民國105年2月29日某時，以不詳方式與綽號「文盛」之買家達成販賣新臺幣（下同）2,000元甲基安非他命之合意，再與江奕旻所持門號0000000000號之行動電話聯絡後，在桃園市００區００路之麥當勞，將甲基安非他命（數量不詳）交予江奕旻，江奕旻旋於同日晚間9時3分許，至桃園市○○區○○路00○0號1樓統一便利商店汶興門市，利用宅急便之方式，使不知情之統一便利商店門市店員及宅急便物流人員，將上開甲基安非他命寄送至嘉義縣００鄉○○村○○00○00號統一便利商店石棹門市（下稱石棹門市）予「文盛」之人收取。

(二)嗣「大胖」於105年3月10日某時，又以不詳方式與買家「文盛」達成販賣2,000元甲基安非他命之合意，再透過上開行動電話與江奕旻聯繫後，在桃園市００區００路之麥當勞將6包毛重各約1公克之甲基安非他命交予江奕旻，告以江奕旻先寄送其中1包予「文盛」，其他毒品則伺其聯絡後再寄送予其他買家。

江奕旻於同日晚間9時10分許，在桃園市○○區○○路000號統一便利商店，欲利用宅急便之方式將其中1包毒品寄送至石棹門市予「文盛」之人，惟將包裹交付不知情之店員時，因神情慌張可疑為巡邏員警盤查查獲而未遂，並當場扣得寄送之甲基安非他命1包及其他尚待指示寄送之甲基安非他命5包（共6包，驗前總毛重5.9公克，鑑驗用罄0.0023公克，驗餘總毛重5.8977公克）、江奕旻所有供聯繫販毒所用之上開行動電話1支（含SIM卡1張），而查悉此情。

江奕旻並於前揭105年2月29日共同販賣甲基安非他命犯行，為警發覺之前，主動向警方自首而接受裁判。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。

查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分雖屬於傳聞證據，惟被告江奕旻及辯護人於本院審理時具狀表示同意作為證據（見本院卷第82頁），且檢察官既未爭執證據能力，迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第72-76頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告迭於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第6599號卷（下稱偵字卷）第6-9、34-35、51-52頁、原審卷第33頁反面-34、50頁、本院卷第74-76頁），且有被告出具之自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、宅急便寄送包裹照片及資料、LINE對話翻拍照片、桃園市政府警察局保安警察大隊105年4月14日桃警保大行字第0000000000號函及檢附之警員職務報告可稽（見偵字卷第15-17、22-26、46-48頁）。

而扣案之透明結晶6包，經警方送請臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS氣相層析質譜儀法檢驗結果，均呈甲基安非他命之陽性反應（驗前總毛重5.9公克，鑑驗取樣0.0023公克用罄，驗餘總毛重5.8977公克），有臺灣檢驗科技股份有限公司105年3月25日濫用藥物檢驗報告足憑（檢體編號：0000偵-0000）（見偵字卷第55頁），足認被告出於任意性之自白確與事實相符，堪以採為證據。

本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告就犯罪事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實一(二)所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

(二)被告上開販賣第二級毒品前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

(三)被告使不知情之統一便利商店門市店員及宅急便物流人員，將如犯罪事實一(一)所示之甲基安非他命交予「文盛」之人收取，為間接正犯。

(四)被告與真實姓名年籍不詳綽號「大胖」之成年男子，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(五)被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(六)起訴書就被告犯罪事實一(二)部分所為，雖認係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟該次交易之毒品尚未交付「文盛」之前，即為警方查獲，被告犯行僅止於未遂，起訴法條顯係誤載，此業經原審到庭實行公訴之檢察官當庭更正（見原審卷第33頁正面），附此敘明。

(七)應否減刑之說明：1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

查被告於偵查及審理中就上開2次販賣犯行，均坦承不諱，應均依該項規定減輕其刑。

2.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

查被告於105年3月10日晚間9時10分許為警查獲後，即主動向員警坦承於105年2月29日另與綽號「文盛」之男子交易甲基安非他命（即犯罪事實一(一)部分），並出示上開行動電話之LINE對話及寄送貨物顧客存留聯之電子影像檔，在此之前，有調查及偵查權限之公務員對於被告此部分販賣甲基安非他命犯行，並無客觀上之合理懷疑存在，有桃園市政府警察局保安警察大隊105年9月13日桃警保大行字第0000000000號函及檢附之警員職務報告附卷可參（見原審卷第12-13頁），足認被告此部分犯行符合自首之規定，審酌被告此部分販賣甲基安非他命之數量尚微，且始終坦承犯行不諱，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減之。

3.被告就犯罪事實一(二)部分所為，其行為僅止於未遂，考其犯行尚未產生實質危害即為警當場查獲，爰依刑法第25條第2項規定遞減其刑，並依法遞減之。

4.按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

查販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告受有高中肄業之教育程度，為本案犯行時復已成年，已有相當智識經驗，對於販毒之高度可非難性及社會危害程度，自難諉不知，因貪圖無償施用甲基安非他命之利益，甘冒重典，受真實姓名年籍不詳綽號「大胖」之成年男子指示，而共同為本件販賣甲基安非他命犯行，雖各該販賣數量及犯罪所得有限，犯罪事實一(二)部分並為警即時查獲而未遂，然販毒所為造成毒品在社會流通之危險性，對於施用者之健康及社會秩序之危害甚大，並非單純年輕失慮或有其他不得已苦衷，綜合上開犯罪情狀而為整體觀察，並無特殊之原因、環境與情狀，難認在客觀上足以引起一般之同情。

況被告上開2次販賣犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並各有自首、未遂遞減其刑規定之適用，已無情輕法重之情事，與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依該條規定酌減其刑之餘地。

三、原審調查審理後，因認被告上開販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂之犯行均事證明確，而予論科，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第2條第2項、第28條、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第40條之2第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖免費施用甲基安非他命之蠅頭小利，竟與「大胖」共同為本件犯行，對他人健康及社會治安造成潛在之危害，所為實無足取，本當從重量刑，惟念及被告犯後始終坦承犯行，並有悔悟之意，販毒之對象亦僅有「文盛」1人，復被告之年紀尚輕，除本件之外亦無其他前案科刑紀錄，素行良好，本件應係因一時失慮而為，兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處有期徒刑1年10月、1年10月，並定其應執行刑為有期徒刑2年，且因認被告年紀尚輕，一時失慮而罹刑典，犯後坦認犯行而有悔改之意，堪信已知錯誤，經此偵查及審理程序，當能知所警惕而無再犯之虞，認上開刑之宣告以暫不執行為適當，而諭知緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並科予相當負擔（①應於判決確定後6個月內，向公庫支付1萬元，②應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務）。

就沒收部分並說明略以：①扣案之上開行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供聯繫販賣甲基安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，②扣案被告寄交予「文盛」之甲基安非他命1包，係供被告犯販賣第二級毒品未遂罪時所用之物，扣案之其他甲基安非他命5包（合計共6包，驗前總毛重5.9公克，鑑驗用罄0.0023公克，驗餘總毛重5.8977公克），係被告本件販賣所餘之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收（漏載銷燬），包裝上開毒品所用之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品，且無析離之實益，應與所盛裝之毒品視為一個整體而併予沒收銷燬，③被告經宣告多數沒收部分，應依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之，④「文盛」向綽號「大胖」之人購買毒品時所給付之對價，並無證據證明被告有實際分受，自不得對被告諭知沒收。

經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

四、檢察官上訴意旨略以：⑴按法院加強緩刑宣告實施要點第2點明定，宣告緩刑之案件限於「法院對符合刑法第七十四條及少年事件處理法第七十九條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑。」

是須有客觀情事，足信被告無再犯之虞，始得為緩刑之宣告甚明。

原審僅以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，因年紀尚輕，一時失慮而罹刑章，犯後並坦認犯行而有悔改之意，堪信被告已知其錯誤，經此偵查及審理程序後，當知所警惕而無再犯之虞，遽認其應無再犯之虞，全未說明被告有何特別情事，足認其確已脫離該販毒集團之生活圈，而足信被告確實無再犯之可能，且倘僅因被告年紀尚輕、未曾受有期徒刑以上刑之宣告等由而給予緩刑，無異給予販賣毒品者脫免刑責之機會，甚且將鼓勵毒品集團利用無前科之年輕人販賣毒品，勢將助長毒害蔓延抹煞多年來我國反毒宣導之決心及成果，⑵按法院加強緩刑宣告實施要點第7點明訂「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：(一)犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪。

(二)犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。」

被告所犯係毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，縱因偵審自白及自首等情減刑，其最低刑度亦至少為有期徒刑1年9月，難認符合上開實施要點。

再者，甲基安非他命危害國民身體健康及社會風氣，為政府嚴予查緝之違法行為，然原審均未慮及此，驟然對被告為緩刑之宣告，實有判決違背法令之違誤等語。

然查：

(一)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

本件原審就被告量刑之責任基礎，已於理由中說明審酌被告之犯罪動機及目的（為圖免費施用甲基安非他命之蠅頭小利）、品行（素行良好）、犯罪所生之危險或損害（販毒對他人健康及社會治安造成潛在之危害，但本件販毒對象僅有「文盛」1人）、犯罪後態度（犯後始終坦承犯行，並有悔悟之意）及其生活狀況、智識程度等一切情狀，原審就刑罰裁量職權之行使，並無逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。

(二)按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例要旨參照）。

又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。

依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。

倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；

反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。

而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決要旨參照）。

本件被告行為時年僅00歲，年紀尚輕，在本案犯行之前並無任何犯罪前科，有本院之被告前案紀錄表可稽（見本院卷第34頁），足認素行良好，其於本件犯後始終坦承犯行不諱，並主動自首供出犯罪事實一(一)之販賣第二級毒品犯行，足認犯後態度良好且已見悛悔之意，審其因貪圖「小胖」之成年男子承諾無償提供甲基安非他命施用，一時失慮而充當寄送毒品之角色，尚屬初犯，難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形，緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，參諸上開說明，本院認只要對於被告上開宣告之刑附加具有相當心理強制條件作用之緩刑宣告（如緩刑期間及應履行相當行為之條件），已足達到預防再犯之效果，原審審酌上開情狀後，認上開刑之宣告以暫不執行為適當，經核並無違誤或不當。

檢察官上訴指稱：原審僅以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，因年紀尚輕，一時失慮而罹刑章，犯後並坦認犯行而有悔改之意，堪信被告已知其錯誤，經此偵查及審理程序後，當知所警惕而無再犯之虞，遽認其應無再犯之虞，全未說明被告有何特別情事，足認其確已脫離該販毒集團之生活圈，而足信被告確實無再犯之可能，且倘僅因被告年紀尚輕、未曾受有期徒刑以上刑之宣告等由而給予緩刑，無異給予販賣毒品者脫免刑責之機會，甚且將鼓勵毒品集團利用無前科之年輕人販賣毒品，勢將助長毒害蔓延抹煞多年來我國反毒宣導之決心及成果等語，尚嫌失之限制事實審法院關於緩刑宣告之裁量權限，難認可採。

(三)又法院加強緩刑宣告實施要點第7點固規定：「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：(一)犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪。

(二)犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。」

然該要點係屬職權命令，僅供法院審理個案之參考，並無拘束法院之效力，此參之該點使用「不宜」等文字，可見一斑。

本件被告所為犯罪事實一(一)、(二)犯行，固均屬至少應判處有期徒刑1年9月以上之罪，然依其犯罪情狀，尚難認已達到嚴重影響社會治安或國家利益，況如前所述，被告年紀尚輕且屬初犯，其犯後自始坦承犯行，並向司法警察自首犯罪事實一(一)部分之販賣既遂犯行，足認其對於社會規範與刑罰法律之認知尚無重大偏離，為適法行為之控制能力亦無異常，祇須附加相當緩刑宣告條件之刑罰宣示，應即足達到相當心理強制之效果。

原審考量被告前無犯罪前科，就上開有期徒刑2年之應執行刑，諭知緩刑5年之宣告，且科以向公庫支付1萬元及提供240小時之義務勞務之附加條件，就緩刑期間及提供義務勞務之時間，均屬法定之最長期，確已兼顧刑罰處罰目的及犯人之改善更新，要屬原審法院依其直接審理、言詞審理所得心證之裁量權正當行使，尚難認有何違反罪刑相當、比例原則及公平原則之不當。

檢察官上訴指稱：被告所犯為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，縱因偵審自白及自首等情減刑，其最低刑度亦至少為有期徒刑1年9月，難認符合上開實施要點，且甲基安非他命危害國民身體健康及社會風氣，為政府嚴予查緝之違法行為，然原審均未慮及此，驟然對被告為緩刑之宣告，實有判決違背法令之違誤等語，要嫌誤解上開要點之法律性質，且過度誇大本件被告所參與犯行之社會危害程度，難認可採。

五、綜上所述，本院經核原審判決已詳敘認定被告犯罪之證據及理由，並無違反經驗法則、論理法則，其認事用法均無違誤，量刑（含附條件緩刑宣告）亦稱允當。

檢察官猶執前詞上訴指摘原判決對被告所為之緩刑宣告不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 許文章
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。