臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1183,20170505,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1183號
上 訴 人
即 被 告 魏長澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年度訴字第350號，中華民國106年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第573號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定上訴人即被告魏長澤如其事實欄所載：「魏長澤前因犯：①施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向而於民國87年11月23日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第2900號為不起訴處分確定；

②施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向而於91年11月26日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第666 號、91年度毒偵字第782 號為不起訴處分確定；

③施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年易緝字第24號判決判處有期徒刑5 月確定。

④懲治走私條例案件，經臺灣基隆地方法院以92年訴字第401號判決判處有期徒刑2 月確定；

⑤搶奪案件，經臺灣新北地方法院以92年度易字第813 號判決判處有期徒刑1 年6 月；

嗣上開③至⑤等罪復經臺灣基隆地方法院以93年度聲字第206 號裁定定應執行有期徒刑2 年確定，再接續執行其另案所犯施用毒品案件經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1149號判決判處之有期徒刑10月後，於94年12月1 日縮刑假釋出監並付保護管束，惟其因於假釋期間違反保護管束事由而經撤銷假釋並執行殘刑6 月24日後，於96年3 月31日執行完畢出監；

⑥施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4758號判決判處有期徒刑9 月，並經臺灣高等法院以97年度上訴字第1996號判決駁回上訴，再經最高法院以97年度台上字第4343號判決駁回上訴確定，98年7 月29日縮刑期滿執行完畢出監；

⑦施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以100 年度訴字第408 號判決有期徒刑11月後，經本院以100 年度上訴字第3360號判決駁回上訴，再經最高法院以101 年度台上字第666 號判決駁回上訴確定，102 年4 月10日縮刑執行完畢出監（構成累犯）；

⑧施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以104 年度訴字第354 號判決判處有期徒刑7 月後，經本院以105 年度上訴字第281 號判決駁回上訴，再經最高法院以105 年度台上字第1105號判決駁回上訴確定。

詎其猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年4 月28日12時15分許起往前回溯26小時內之某時許，在其位於宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00巷00號住處，以將海洛因及甲基安非他命摻混置入玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安他命1 次。

嗣於105 年4 月28日12時15分許，經警採其尿液送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而悉上情。」

之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，為想像競合犯，從較重之施用第一級毒品罪，判決被告魏長澤「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1 年。」

。

三、上訴人即被告魏長澤不服原審判決，其上訴理由略稱：「㈠原審法官於審理時曾告知欲判被告有期徒刑8 月，但今判1年，被告甚感納悶，依刑法第57條規定，原判決逾越此規定，法官不得僅依個人情緒喜好擅自判重或判輕；

㈡被告在警查獲時正在家中睡覺，被告在未查獲毒品情形下，主動向警察坦承前2 、3 天曾在家中將海洛因及甲基安非他命摻混置入玻璃球內點火燒烤吸食，此可傳辦此案之員警出庭作證，當有符合刑法第62條規定；

㈢被告家中有80幾歲的阿嬤要照顧，從小與老人家相依為命，深盼早日回家工作團圓，被告一定會在獄中反省，重新規劃未來生活，不再施用毒品。」

等語。

四、經查：㈠被告魏長澤有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5 年內為本件施用第一級毒品、第二級毒品之行為，係於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。

再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨可資參照。

㈢被告魏長澤於本件因同時施用第一級、第二級毒品，依刑法第55條想像競合犯之規定，而從一重論處較重之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告歷經觀察、勒戒之戒毒程序與多次刑罰之科處與執行後，猶未確實戒除毒害而復用毒抵癮，自制力洵屬不足而難見有戒癮決心，並兼衡其職業為工，國中畢業之教育程度，家庭經濟貧寒且坦承犯行及毒品造成之社會潛在侵害與成癮性之犯罪特質等一切情狀」，始為量刑，且被告前有上開施用毒品案件之前案紀錄，原審論以累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，仍僅就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑1 年，與該罪之法定刑相較，且評價一行為同時施用第一級、第二級毒品，其所量之刑實仍屬極低度之刑。

是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈣被告上訴另主張其係自首，得減輕其刑云云，然被告係因員警持臺灣宜蘭地方法院刑事傳票至其住處，被傳喚人為「魏長澤」，並確係其本人無誤，且依被告魏長澤之警詢筆錄內容可知，係在調查被告魏長澤與案外人李搭聰間之販賣毒品之事，並由被告指認之，有被告105 年4 月28日警詢筆錄在卷可稽（見警卷第2 至4 頁），足認員警早已發覺被告施用毒品之罪嫌，況被告於警詢時僅供承「（105 年4 月28日）一周前」曾施用「第二級毒品甲基安非他命」，而否認施用其他毒品（見警卷第4 頁），亦未坦承曾於本案犯罪時間之「105 年4 月28日12時15分許起往前回溯26小時內之某時許」有何施用毒品犯行，於檢察事務官詢問時認為係以證人身分至警察局製作筆錄，並非受檢驗人，直至檢察事務官提示其尿液檢驗報告呈現鴉片類嗎啡、安非他命類均承陽性反應後，始坦承將兩者放在一起施用等情，有偵查詢問筆錄在卷可查（見偵卷第19頁），是被告自警詢至偵查時，並未坦承於「105 年4 月28日12時15分許起往前回溯26小時內之某時許同時施用第一級、第二級毒品犯行，即未在員警發覺前自首其施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪嫌疑，核與刑法第62條自首規定限「對於未發覺之罪自首而受裁判」之要件不符，被告主張其符合自首要件，得減輕其刑云云，亦不足採。

㈤本院審酌被告之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明並審酌，而本件對被告論以較重之施用第一級毒品罪，為累犯，原審量處有期徒刑1 年，且被告上開施用毒品之前案紀錄多達6 件，又再次犯本件，顯見其並無戒癮之決心，是並無被告所稱之量刑過重之處，堪稱妥適。

被告之上訴理由均不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，業如前述，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。

揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日